美国反托拉斯法目标多重性的历史缘由

十　美国反托拉斯法目标多重性的历史缘由

美国大学的教科书将谢尔曼反托拉斯法誉为“自由企业的大宪章”，最高法院大法官阿贝·福塔斯则形容反托拉斯为美国的“社会宗教”。^【267】无可置疑，当世界上主要的工业国家在第二次世界大战以前大都容忍甚至鼓励卡特尔时，几乎只有美国存在顾名思义是以保护竞争为宗旨的反托拉斯立法。因此，美国著名历史学家理查德·霍夫施塔特曾经指出：“反托拉斯运动和它的立法是典型美国式的。”到1960年代，这个在世纪之交曾使锐意改革的人们热血沸腾的公共政策问题已变得制度化了，它得到了两大政党的支持，“静悄悄地走自己的路，没有多少公众的注意，于是我们看不到它了”。^【268】就在这时，芝加哥学派对美国政治中已被视为理所当然的反托拉斯政策展开了愈来愈猛烈的抨击，指责它不但没有刺激反而阻碍了市场竞争。^【269】其中的主要代表人物之一、耶鲁大学法学院教授罗伯特·博克在发表了一系列文章之后，于1978年出版了《反托拉斯悖论：跟自己开战的政策》一书。该书的论点对美国反托拉斯政策在1980年代引人注目地转向温和产生了重大影响。当博克在1987年被罗纳德·里根总统提名为最高法院大法官人选时，美国律师协会反托拉斯法委员会的15位前任主席称他的这部大作是“过去二十五年里这个领域最重要的著作”。^【270】美国法律史学家威廉·E．科瓦契奇在1990年纪念谢尔曼反托拉斯法通过一百周年的文章中甚至认为：“1890年以来没有一本学术著作对反托拉斯政策的方向所产生的影响比《反托拉斯悖论》还大。”^【271】

博克在这部著作和他1960年代以来发表的一系列文章中提出的核心论点是：谢尔曼反托拉斯法原来的意图和唯一的目标，就是消费者利益的最大化，要做到这一点唯有加强市场竞争以提高经济效率，然而美国法院的法官们后来并未照此行事，却一步步引入了彼此冲突的其他目的，其中有的旨在保护竞争，有的旨在压制竞争，形成了自相矛盾的“跟自己开战”的反托拉斯政策，^【272】到1960年代和1970年代更出现了置消费者利益和经济效率于不顾的“反托拉斯危机”，它不仅表现为法院对效率关注的敌意，而且反映在国会的立法动向以及拉尔夫·纳德和他的支持者们对大公司的诉讼之战与口诛笔伐上。因此，博克呼吁进行反托拉斯法改革，称之关系到“竞争性自由市场理念的政治命运”。^【273】

博克在反托拉斯问题上视消费者利益以及实现其最大化的经济效率为唯一至高无上的目标，是以新古典经济学理论为基础的。这种现代主义色彩极浓的规范式思想见解，对1980年代以来美国的反托拉斯政策乃至企业结构的调整产生了相当大的影响，从而使芝加哥学派的理论成为美国新保守主义崛起以来反托拉斯政策上的显学。不过，从反托拉斯历史的角度来看，博克的观点未免失之偏颇，其要害是简单化。诚然，简单化有时可以加强政策的效率，但却无助于解释历史。事实上，谢尔曼反托拉斯法从一开始就不是博克所说的仅仅以经济效率为目标的“消费者福利处方”，^【274】而是有着相当广泛的经济、社会、政治和道德宗旨。美国反托拉斯法在目标上表现出的多重性也不是法官们随意诠释的结果，而是不同利益及思想理论的反映，并由于美国历史上不同时期经济监管体制的变化而有所变化。因此，芝加哥学派的经济效率至上论在美国反托拉斯法的目标上难以以一概全，也不宜成为对美国反托拉斯法的历史发展进行评价的唯一标准。

（一）

博克对美国第五十一届国会在谢尔曼反托拉斯法立法过程中展开的辩论进行了研究，他发现消费者利益是国会“首屈一指的目标”，其他目标在与之发生冲突时都要“让路”。^【275】然而，很多学者在博克大作问世以来对谢尔曼法及其立法史所作的新一轮研究却得出了与博克相反的结论。^【276】他们和霍夫施塔特等老一辈的史学家一样，^【277】认为谢尔曼反托拉斯法具有多重目标。其中大多数人还发现国会的首要关注是生产者而不是消费者，即生产者中因美国经济的巨大变化而发生的权力中心的转移和它所产生的广泛影响。这种权力中心的转移使小生产者或者说小企业受到威胁，使原有的地区经济平衡遭到破坏，也使崛起中的现代大企业遇到了来自各州的抵抗。谢尔曼反托拉斯法在一定程度上就是这些不同的经济利益在面对经济权力中心转移所产生的影响时在国会立法上形成的一种妥协，所以在目标上自然具有多重性，在语言上也势必有一定的模糊性。

第五十一届国会在讨论谢尔曼反托拉斯法时确实提到消费者利益和降低消费者商品价格的目标。约翰·谢尔曼参议员本人起草的法案就曾明确指出，“旨在或倾向于增大消费者代价的……所有安排、合同、协定、托拉斯或联合”违背了公共政策，是非法和无效的。参议员纳尔逊·奥尔德里奇在讨论时还建议加上一个限制性条款，规定反托拉斯法不适用于那些“旨在或倾向于……减少生产成本或降低生活必需品价格的……联合”，实际上就是认可旨在提高经济效率的企业联合。^【278】这是博克认为谢尔曼反托拉斯法旨在维护消费者利益和提高经济效率的主要依据所在。然而，正如经济史学家克里斯托弗·格兰迪所言：“法案从未在提到消费者时不述及通过监管竞争来保护生产者。”^【279】当谢尔曼在他起草的法案中规定要保护“充分和自由的竞争”时，他也未必是指芝加哥学派今天所说的“消费者福利最大化”，因为谢尔曼在辩论时曾明确指出，如果“公司联合起来阻止竞争”，以“赔本销售产品”驱逐对手，那法院要进行干预。^【280】这显然不是以降低产品价格造福消费者为主要目标。不仅如此，跟博克的消费者至上或经济效率论可谓不谋而合的奥尔德里奇建议，在辩论时还遭到了谢尔曼的强烈反对。更为重要的是，到谢尔曼反托拉斯法经参议院司法委员会修改问世时，我们在生效的文本中既看不到奥尔德里奇的修正意见，也看不到上述谢尔曼起草的法案中有关“消费者代价”以及“充分和自由的竞争”的内容。它们被反对“限制贸易”的普通法模糊语言所取代了。

博克曾争辩说，“限制贸易”就是指“限制产量”，^【281】后者会提高价格从而损害消费者福利，所以国会在谢尔曼反托拉斯法中反对“限制贸易”就是为保护消费者福利而反对限制产量和抬高价格。且不说博克的看法有违普通法关于“限制贸易”的解释，无可否认的经济事实是：限制产量和抬高价格在当时并不是人们最担心的事情，生产过剩和价格下跌才是令人头痛的问题。美国学者托马斯·J．迪洛伦佐根据人口统计局资料对第五十一届国会所指责的由托拉斯垄断的部门中有统计数据的17个列表进行了分析，发现除火柴和蓖麻油以外其他15个部门的产量在1880—1890年均在增长。这一增长趋势一直持续到1900年。不仅如此，当美国国民生产总值在谢尔曼法通过前十年增加了约24％时，这些所谓垄断部门的实际产值平均增长175％。它们的发展速度超过了整个经济的发展速度。因此，笼统地说托拉斯限制产量是没有根据的。同样，断言托拉斯抬高价格也是不实之词。据统计，在1880—1890年间，钢的平均价格下跌53％，糖价下跌22％，铅价下跌12％，锌价下跌20％，只有烟煤价格保持不变，但从1890年到1900年也下跌29％。和1880—1890年全国消费品价格指数下跌7％相比，这些所谓垄断部门的产品价格的下跌幅度除煤炭工业以外可以说遥遥领先。^【282】

显然，谢尔曼反托拉斯法当时需要真正关注的问题，并不是损害消费者福利的限制产量和抬高价格的垄断行为，而是内战以后美国经济迅速工业化和现代大企业崛起所带来的新的经济权力不平衡。这种不平衡在各个生产者利益集团中都引发了不满或忧虑。首当其冲的就是农场主、牧场主和其他小生产者。对谢尔曼法通过前公众对托拉斯的态度作了广泛研究的桑福德·D．戈登曾经指出：“特殊利益集团［对工业联合］作出的也许是最猛烈的反应来自于农场主。”^【283】作为消费者，他们在1865—1900年由于农产品价格下跌少于其他商品而成为实际受惠者；^【284】但是作为生产者，他们不仅在经济变化的大潮中失去了过去的安全感，而且还亲身领教了大规模高效率生产带来的降价压力。在各州反托拉斯立法中颇具代表性的密苏里州，当地的牧场主和屠宰零售商就是因为芝加哥四大屠宰厂形成了所谓“牛肉托拉斯”，而在降价竞争的威胁之下走上了反托拉斯的道路。^【285】他们后来成了要求通过谢尔曼反托拉斯法和1891年联邦肉类检查法的院外游说活动的主力军之一。^【286】

在美国工业化过程中形成的小生产者和大生产者之间的利益冲突，还表现为非工业化的农业边缘地带和铁路、金融、工业大公司集中的东北部及大湖区制造业核心地带的地区性矛盾。这种地区性矛盾也是谢尔曼反托拉斯法在目标上具有多重性的重要原因。据美国学者伊丽莎白·桑德斯研究，美国工业经济扩展造成的地区专业化到1880年代已相当明显。从缅因州南部向南延伸到宾夕法尼亚州，向西延伸到密歇根湖西岸的东北部及大湖区已经崛起为美国工业的核心地带。它在经济上的统治地位要在将近一个世纪后才会真正遭到挑战。根据1890年制造业的统计数据计算，位于这一地区的八个州的制造业增加值占全国的69％，如果加上西部太平洋沿岸三个工业较发达的州，则会占72％。^【287】包括南部、中西部、大平原和山脉地区在内的边缘地带的农场主和其他小生产者把这种突飞猛进的工业化看作是威胁而不是机会。他们在变幻莫测的市场环境中被迫与包括国际收割机公司、美国烟草公司、斯威夫特肉类公司、美孚石油公司、铁路公司等大企业打交道，常有如履薄冰之感，反垄断情绪乃一发而不可收。南部地区在内战后深有沦为经济殖民地之感，对此更是起了火上加油的作用。谢尔曼法在一定程度上就是边缘地带农场主和其他小生产者领军的反托拉斯运动的产物。尽管他们没有能完全实现自己的目标，但正如桑德斯所言：“这些代表农业利益的人仍然可以居功的是有了一个雏形的反托拉斯政策，而当时欧洲在这个公共政策问题上正朝着经济权力集中的相反的方向前进。”^【288】

小生产者和边缘地带在国会的影响力，固然为谢尔曼反托拉斯法起了催生的作用，并对它的内容产生了重要的影响，但是它们无法左右整个立法过程，因为美国大企业在国会的影响也是不能低估的。前面提到的要以修正案使降低生产成本的企业联合不受反托拉斯法约束的奥尔德里奇参议员，后来成了小约翰·D．洛克菲勒的岳父。他自己找的传记作家坦承此公与糖业托拉斯关系密切。参议员亨利·佩恩的儿子奥利弗·佩恩是美孚石油公司的董事。关于大企业与第五十一届国会之间的这种密切关系，以及谢尔曼反托拉斯法可能是大企业所需要的麦金莱关税法的铺垫，美国不少政治史著作早已有所论述^【289】，此处不再赘叙。值得注意的是，近年来运用公共选择理论从事研究的学者们以“事件结果研究”证实，谢尔曼反托拉斯法和各州的反托拉斯管制及立法相比，确实是更有利于大企业的选择。由于小生产者、地区利益和各种反垄断力量的政治影响，美国的州政府自1880年代就对托拉斯展开了攻势，无论是在时间上还是在力度上都遥遥领先于联邦政府。在1888—1890年间，有五个州政府在反托拉斯起诉中胜诉，遭到挫败的有三家全国闻名的大托拉斯，一家享有地区声誉的托拉斯，其中包括俄亥俄的美孚石油。1888—1891年，有15个州通过了反托拉斯法，其中13个早于谢尔曼反托拉斯法。这些州的反托拉斯法与谢尔曼法相比，不仅在法律定义上毫不含糊，而且在涉及的范围上更加广泛。例如，得克萨斯州对“托拉斯”的定义就有七段文字。这15个州的反托拉斯法都明文禁止联合定价，对其他的违法行为也有比较明确的规定。^【290】因此，当赞成公共选择理论的学者用数理统计方法对各州的反托拉斯行动和谢尔曼反托拉斯法的“事件结果”进行分析时，他们发现各州的行动使投资者感到惊恐，不仅降低了直接涉案的托拉斯的证券市场价值，而且降低了其他不涉案的托拉斯的市场价值。相比之下，谢尔曼反托拉斯法的通过则没有产生这样的影响。

据美国学者沃纳·特罗埃斯肯对1889—1890年有关统计数据的计算，加州和纽约州法院早期反对糖业托拉斯的裁决使托拉斯的平均市场价值下跌6％—9％，内布拉斯加州法院反对威士忌托拉斯的判决使托拉斯平均市场价值下跌6％—7％，伊利诺伊州法院反对瓦斯托拉斯的判决使托拉斯平均市场价值下跌6％—9％。如果考虑州法院所有反托拉斯判决的累积效应，托拉斯平均市场价值下跌达29％—37％。尽管铅业托拉斯在这些统计所包括的判决中并未涉案，其市场价值也下降了31％—44％。各州反托拉斯行动的影响显然不可小视。谢尔曼反托拉斯法则不然。虽然参议院金融委员会对原始法案的修改以及将法案提交司法委员会都曾使托拉斯平均市场价值略有下滑，法案在众议院的通过也曾使糖业托拉斯平均市场价值下跌8％—9％，但是把所有托拉斯包括在内的平均市场价值在谢尔曼反托拉斯法提交到国会山的一个星期里上扬了12％—15％。如果把与谢尔曼法有关的所有立法事件的累积效应都考虑进来，那托拉斯的平均市场价值上升了9％—21％。因此，特罗埃斯肯得出结论，谢尔曼反托拉斯法在投资者看来顶多只是个小小的威胁。如果和各州的反托拉斯行动和立法相比，大企业无疑希望有谢尔曼法这样的联邦立法以回避投资者眼中来自各州的真正威胁。^【291】

这个结论和美国政治史学家们长期以来对谢尔曼法进行研究后所形成的看法是一致的。威廉·莱特温在他1954年出版的有关谢尔曼法的专著《美国的法律和经济政策：谢尔曼反托拉斯法的演变》中就曾指出：“国会想做两件事，尽管它们不是互不相容，却也难以协调，那就是在受益于合并的同时又要保住竞争的好处。”^【292】换言之，美国国会作为民主政治的机制固然要对工业化权力中心转移过程中遍及全国的反垄断呼声作出反应，但它同样也要对代表美国经济未来发展方向的大企业负责。国会在作为利益集团代表上的这种多元性，决定了谢尔曼反托拉斯法在目标上的多重性。可以说，美国的反托拉斯法从一开始就不是博克所说的目标单一、泾渭分明的法律。

（二）

谢尔曼反托拉斯法不仅是不同利益集团较量和妥协的产物，而且受到了不同思想的影响。在它的制订过程和早期实施阶段，美国革命以来共和主义有关权力均衡的政治理念仍然有很大影响，自由主义的自然权利和个人自由的信条更是根深蒂固。从经济思想上来说，古典经济学和新古典经济学正处于新旧交替时期，老的观念尚未退出阵地，新的想法已在抢占地盘。过去美国学术界所谓法院直到1970年代才从经济角度审视反托拉斯问题的说法，现在看来并非如此。著名法律史学家赫伯特·霍温坎普的研究证明：“反托拉斯政策自它发端之日就是由经济观念打造出来的。”^【293】所有这些纷繁复杂的政治理念和经济思想对美国的反托拉斯法及其实践都产生了一定的影响。应该说，反托拉斯法既是共和主义和自由主义理念妥协的结果，又是古典经济学向新古典经济学转变的产物。

众所周知，古典共和主义的政府目标是造福于全体公民，公共利益高于对个人利益的追求。这种理念在美国革命时具有广泛的影响，曾被誉为争取独立的人们心中的“北极星”。^【294】能否把公共福祉摆在私心杂念之前取决于公民道德，而这种道德的前提条件就是产权。在赞成共和主义理念的人看来，只有由独立、自给自足的有产者组成的全体选民才愿意和有能力去追求公共福利，因为无产者不得不屈从他们所依附的人，而产业过多的人又很难将他们的私利置于大众福利之下。^【295】所以，诺厄·韦伯斯特当时曾经写道：“产权平等，必要的转手，持续不断地营运以消除强大家族的联合，是一个共和国的灵魂所在。”^【296】这样，权力均衡便成了共和主义的信条。尽管以追求个人利益为基础的自由主义后来在美国人的价值观中占了上风，但权力均衡的共和主义理念在19世纪末和20世纪初经济权力中心大转移时反映了很多人的心声。有学者认为，谢尔曼反托拉斯法在一定程度上就是“为了这种持久而又根深蒂固的观念所作的最后一次努力”。^【297】

据美国学者戴维·米隆研究，关注经济权力的均衡遭到破坏是“谢尔曼法的核心”。^【298】当时的国会辩论对垄断的谴责是毫不含糊的。谢尔曼参议员本人曾经指出，对社会秩序形成的最大威胁就是“资本在一代人的时间里集中到庞大联合体中去控制生产和贸易以及消灭竞争所带来的条件、财富和机会的不平等”。^【299】参议员乔治·霍尔则直接指责垄断是“对共和制度的一种威胁”。^【300】在乔治·格雷参议员看来，有办法筹措资本的大厂家比起那些没有同样资本的人来说占有了“不应有的优势”。他说国会应该阻止这种不平衡的发生，哪怕是资本集中往往“导致了我们文明的进步和我们财富的增加”。^【301】显然，共和主义的理念关心的是权力，而不是博克所说的效率。恢复被大企业崛起所破坏的经济权力的均衡就是谢尔曼法的立法目标之一。谢尔曼参议员在国会辩论中曾慷慨陈词：“如果我们不愿忍受作为政治权力的国王，我们也不应该忍受一手左右生产、运输和销售生活必需品的国王。如果我们不臣服于皇帝，我们也不应对有权阻止竞争和对商品定价的商业贵族低头。”^【302】他还宣布反托拉斯法案的宗旨是保护美国公民的“工业自由”，实际上就是在大体平等的条件下展开竞争的自由。^【303】

同样，自由主义政治观关注的核心也是权力。不过，自由主义不像共和主义那样强调公共利益，而是把追求个人利益视为人的本性所在。每个人都有追求个人物质利益的自由。它是以对财产、劳动、交换、竞争的自然权利为基础的。人的自由和自然权利不仅要受政府的保护而不被其他公民侵犯，同样也不能受政府的侵犯。^【304】政府权力对自由的威胁长期以来都是自由主义政治观担心的焦点，这在美国宪法尤其是权利法案中看得非常清楚。因此，保护产权、契约自由和有限政府成了自由主义的基本信条。美国学者鲁道夫·J．R．佩里茨对第五十一届国会辩论进行研究后发现，当时受自由主义影响而与谢尔曼参议员在反托拉斯问题上意见相左的人所依靠的，就是与产权密切相关的所谓“公平价格”或者“公平回报”的观念。例如，奥维尔·普拉特参议员在辩论时明确指出：“价格应该是公正的，合理的，公平的……以便使所有从事生产的人有公平的回报，资本、劳动和投入生产的别的东西都要有公平利润……经商的每个人……有法律上和道德上的权利从他的生意和工作中获得公平的利润；如果他被激烈的竞争逼到无利可图的地步，我认为他有权联合起来抬高价格直到价格变得公平和有利可图。”^【305】这样，当谢尔曼为保护竞争的自由而诉诸共和主义时，普拉特则为保护产权的联合而诉诸自由主义。他们就像美国法律史学家詹姆斯·梅所说的一样，在对新的左右市场的企业联合作出反应时，不是马上皈依一种新的理念，而是“寻求将这种与众不同的因素纳入传统的视野”。^【306】共和主义和自由主义就是这种传统视野内的理念。它们之间的较量和妥协，使谢尔曼法在1890年通过时给这两种传统理念都留下了回旋的空间。

当然，传统的理念是不会一成不变的。作为自由主义思想基础之一的古典政治经济学在19世纪末就处于重大变化之中，即向新古典经济学演变。霍温坎普教授称新古典经济学的兴起是英美经济理论上的一次“伟大的革命”。^【307】就古典政治经济学而言，它和自由主义的政治理念一样，把“竞争”看作是“自由”，看作是对个人财富的配置有权作出自由的选择，从法律上来讲就是“契约自由”。新古典经济学则不然，它是建立在边际效用理论的基础之上。其“完美竞争”的概念是指价格下跌至边际成本而厂家通过创新和最佳规模的生产使成本降至最低。因此，“竞争”在古典政治经济学看来涉及的是“自由”，在新古典经济学看来则是一种价格—成本关系。这一经济学概念上的革命性变化不仅影响到普通法的基本原则，而且涉及到反托拉斯法的发展。因为谢尔曼法在一定程度上就是普通法的联邦法典化。

众所周知，谢尔曼法没有明言保护竞争，却采用了普通法的语言，称之为禁止“限制贸易”。对于在19世纪深受古典政治经济学影响的普通法来说，所谓“限制贸易”就是指剥夺他人进入市场的自由，如强迫人签订不参与竞争的契约等等。根据这种解释，卡特尔式的定价协定在19世纪的大部分时间里并没有被看作是“限制贸易”，更不在禁止之列，因为它没有以强制手段限制他人或者说外人进入市场的自由。不过，谢尔曼法虽然采用了普通法的语言，却并没有停留在普通法有关“限制贸易”的司法惯例上。首先，它没有视限制贸易的合同仅仅是不具法律约束力，而是宣布其非法，并且可以由州或第三方提出起诉。更重要的是，谢尔曼法后来在法院执行时对于过去不在“限制贸易”之列的卡特尔式定价采取了愈来愈严厉的态度，甚至不考虑其“合理性”而将它定义为“赤裸裸的限制贸易”加以禁止。^【308】相反，对于19世纪普通法所说的“限制贸易”，法院则采取了比较宽容的态度，例如罗德艾兰州最高法院在1894年的奥克戴尔制造公司案中裁定，不参与竞争契约的“限制哪怕是在时间或地域上没有限度”也是合法的。^【309】所以，霍温坎普教授在研究了这段时期经济思想变化和反托拉斯法的关系后明确指出：“法律实际上紧跟‘竞争’概念的变化，逐渐减少了它对限制贸易合同所必然导致的对个人自由加以限制的关注，变得愈来愈关心像定价这类新古典意义上的反竞争安排。”^【310】

受新古典经济学影响而产生的这种法律变化，还涉及到对限制贸易和消灭竞争的“强制”行为的理解。在古典经济学和传统的普通法看来，个人以合同来约束自己不能算强制，个人之间达成协议通过市场来约束第三方也不能算强制，因为第三方在市场活动中可以不理会这种协议，彼此都有采取市场行动的自由。这就是卡特尔在谢尔曼法通过之前和通过之初基本上没有遭到法院反对的原因。然而，新古典经济学在强制问题上却不作如是观。艾尔弗雷德·马歇尔认为每个人都有一个比他不愿付的价格还高的“保留价格”。从卡特尔或垄断者那里购买或者拒绝购买，实际上就是被强制支付比竞争性价格高的价钱或者被强制什么也不买。换言之，他们被剥夺了不受限制的市场所能提供的机会。这样，新古典经济学就把强制的概念扩大到了市场强制，从而为谢尔曼法通过之后法院追究这类过去不予追究的市场行为提供了经济学理由。^【311】

此外，受新古典经济学影响的美国反托拉斯法在司法实践中还遇到了一个宪法问题，即受宪法保护的契约自由是不是包括以签约方式中止彼此之间竞争的自由。最高法院如果在这个问题上坚持古典经济学和普通法强调契约自由的传统立场，那反托拉斯法的执行将困难重重。事实上，当时的几桩大案，包括1898年的联合交通运输协会案、1899年的埃迪斯顿钢管和钢铁公司案和1904年的北方证券公司案，都涉及这个宪法问题，因为涉案者众口一词地宣称其定价协定或自愿合并应该受契约自由保护，并非是普通法所谓的不合理限制贸易。联合交通运输协会一案的被告甚至直接指责谢尔曼法违宪。可是，一向被视为维护契约自由的旗手之一的大法官鲁弗斯·佩卡姆在埃迪斯顿钢管和钢铁公司案中代表最高法院作出裁决，声称契约自由虽然得到宪法保护，但国会管制州际商业的权力也是宪法承认的。他还说，契约自由从来就不是指“个人有权签订一旦执行就会对州际商业形成管制并违反国会就此通过的法律的私人合同”。^【312】这一判决使古典意义上的契约自由不再能轻易成为谢尔曼法关注的消灭竞争的借口，可以说是美国反托拉斯法在司法实践中取得的一个重大进展。

综上所述，共和主义的权力均衡理念、自由主义的产权观、古典经济学的契约自由和新古典经济学的市场价格学说，在谢尔曼法的制订过程和付诸实施的初期阶段曾经产生了相当大的影响，结果使美国的反托拉斯法从一开始就具有目标多重性的特点。它们涉及的不仅是经济学的原理和普通法的解释，而且关系到有关美国社会的政治和道德理念。这些思想观念将随着时代的前进而发生变化，并和新的思想观念一起在新的历史条件下继续影响美国反托拉斯法的发展，使它在目标上的多重性具有了时代的特点。换言之，美国反托拉斯法在一定程度上会反映一个时代的要求，并由于代表这种要求的美国经济监管体制本身的发展变化而在反托拉斯目标上表现出时代的差异性。

（三）

美国威斯理大学政治学教授马克·艾伦·艾斯纳在1991年第一次提出，美国自19世纪末以来曾形成过四种不同的经济监管体制（regulatory regime），即市场体制（1890年代—1910年代）、同业公会体制（1920年代—1930年代）、社会体制（1960年代—1970年代）和效率体制（1970年代—1980年代）。后来，美国反托拉斯学会主席艾伯特·A．福尔和该会资深研究员罗伯特·H．兰德在1999年回顾美国反托拉斯法的演变时，也认为艾斯纳的监管体制说可以提供一种新的研究视角。^【313】事实上，这种监管体制说的确有助于我们从历史发展的角度探讨美国反托拉斯政策和思想的变化，了解美国反托拉斯法因时代的不同而在目标上出现的差异性。所谓“监管体制”是指一定历史条件下监管政策和机构建制的总体形式。它着眼于超出具体经济部门的更为广泛的目标，调节的是社会利益、国家和经济行为者之间的关系。当经济和社会发生巨大变化时，监管体制也会发生相应的变化，因为各种利益集团在经济和社会变化大潮造成的威胁之下会要求改变国家和经济的关系，以弥补经济和社会变化对它们的利益所产生的影响。这些要求取决于人们如何看待经济和社会的变化，也就是说形成于人们有关政治经济和机构建制的思考，然后作为一种思想和理论才能影响监管政策和机构建制的变化，形成一种可以反映时代要求的新监管体制。^【314】

在19世纪末和20世纪初形成的“市场体制”就是对美国大企业崛起所造成的经济和社会变化作出的反应，其目标是恢复或重整市场秩序，所以艾斯纳称之为“市场体制”。恢复和重整市场秩序是当时深得人心的要求，它通过各种思想理论影响了当时的监管政策和机构建制的形成与发展。从谢尔曼反托拉斯法到1914年的克莱顿法和联邦贸易委员会法，美国政府在这一时期的反托拉斯政策应该说是“市场体制”下经济监管的主要组成部分，因此也具有关注市场秩序的鲜明特点。这一特点首先见之于影响反托拉斯法的思想理论，即前面提到的共和主义、自由主义、古典经济学和新古典经济学等。据美国学者佩里茨的分析，这些思想理论基本上可以归纳为两大类：一类倾向小企业，强调的是共和主义的理念，即在大体平等的市场参加者之间进行不受限制的竞争的自由；另一类倾向大企业，强调的是自由主义的理念，即为了保护产权的公平回报进行合并或达成私人协定的契约自由。^【315】这两类思想理论虽然代表了不同的利益和不同的社会观，而且在反托拉斯问题上有不同的目标，但它们却有一个共同的关注，那就是市场关系。前者关心的是不受限制地进出市场的自由，后者牵挂的则是进行市场活动的前提——契约自由。

此外，美国反托拉斯法对市场关系的关注还见之于这一领域内两大司法原则的确立，即合理原则（rule of reason）和本身非法原则（per se rule）。就第一项原则而言，当时最高法院的大法官分成了两大派，即法律条文派和合理原则派。前者以鲁弗斯·佩卡姆大法官为代表，主张严格按照法律条文实施谢尔曼法；后者以爱德华·D．怀特大法官为代表，主张谢尔曼法的应用要遵循普通法的合理原则。最初，法院基本上是按合理原则作出判决，即只追究不合理的限制贸易，而对合理的则网开一面。可是从1897年的横贯密苏里货运协会案开始，法律条文派的意见在最高法院占了上风，他们认为谢尔曼法的条文是禁止所有的限制贸易，并没有讲什么合理与不合理之分。佩卡姆大法官明确表示，哪怕“资本的联合”比“小业主和穷一生之精力的高尚的人”更有效率，也不能以此为理由把他们逼上绝路。^【316】合理原则派虽然对此持有异议，并在包括1904年著名的北方证券公司案在内的一系列案件的判决中，继续表示不同意见，但直到1911年的美孚石油公司案和美国烟草公司案，他们才得以重新确立了以维护契约自由为宗旨的合理原则。首席大法官怀特宣布，谢尔曼法的“意图不是限制订立和执行合同的权利，无论是源于联合还是其他方式，只要没有不正当地限制州际或对外贸易即可……”^【317】尽管美国国会在1914年通过了克莱顿法和联邦贸易委员会法，明文禁止某些垄断行为，并建立了独立的联邦贸易委员会以控制不公平竞争，但反托拉斯问题上的最后仲裁者仍然是最高法院，它依靠的仍然是合理原则。这一原则所保证的契约自由为企业扩张的市场活动提供了相当大的法律空间。

至于本身非法原则，它是指最高法院把包括卡特尔、普尔和维持转售价格在内的松散联合排除出了合理限制贸易的范畴，视之为本身非法。这就是说，合理原则只保护紧密联合的契约自由，不包括松散联合的定价协定。早在1898年埃迪斯顿钢管和钢铁公司案中，联邦巡回法院法官塔夫脱就将限制贸易分为“直接”和“附加”两种，松散联合的定价行为被视为赤裸裸的直接限制贸易，一律加以禁止。^【318】后来，最高法院认可了塔夫脱确立的这一原则。1910年，最高法院就迈尔斯博士医药公司案作出判决，禁止该公司要求独立零售商维持转售价格。^【319】这些松散联合在法院看来之所以不受契约自由的保护，是因为宪法保护的契约自由是个人自由，而松散联合显然不是一个独立的个体。相比之下，紧密联合形成的统一管理的现代大公司则被法院视为一个独立的个体。这是因为从公司法的角度来讲，公司在世纪之交已逐渐不再被看作是立法机构的人为创造，而是具有法律人格的自然实体。所以，宪法第十四条修正案对个人自由的保护才被最高法院顺理成章地应用于对公司权利的保护。^【320】这也是法院为什么在反托拉斯问题上要将松散联合和紧密联合区别开来的法律原因。显然，无论是在本身非法原则中强调契约自由是一种个人自由，还是确立合理原则来保护这种自由，都是针对市场关系而来。所以，美国反托拉斯司法实践的这两项基本原则和市场体制的总体目标是一致的，那就是在大企业崛起的历史条件下恢复或重整以个人自由为基础的市场秩序。

然而，在市场体制下迅速发展起来的由现代大企业占统治地位的美国经济，在1930年代陷入了大萧条。为了稳定经济，一种新的监管体制——“同业公会体制”——乃应运而生。这种体制不是以个人自由为基础，而是鼓励不同的经济利益集团建立同业公会式的经济联合组织，由政府把它们纳入监管政策的制定和执行过程，使之发挥核心作用，形成一种政府监督下的自我监管体系，有学者认为这是类似于组合主义的安排（corporatist arrangements）。^【321】此种安排的好处是可以利用各个被监管的利益集团的专业和人才资源，减少政府和被监管的利益集团之间的冲突，也缓和了同一利益集团在市场监管条件下的内部争斗，通过合作来稳定经济。新政时代的全国工业复兴法、农业调整法，农业销售法、华格纳法和证券交易立法等构成了“同业公会体制”下经济监管的主要内容。

这种同业公会体制的思想渊源要追溯到19世纪末和20世纪初人们在美国社会日益组织化的时代对传统的个人主义和市场竞争所作的后古典主义的反思。当时很多思想家都开始把团体而不仅仅是个人看作是组成社会的元素。其中最著名的包括阿瑟·F．本特利、玛丽·帕克·福利、索尔斯坦·维布伦、查尔斯·库利、赫伯特·克罗利、奥利弗·W．霍姆斯和约翰·杜威。就连以顽固的个人主义信念而著称的全国制造商协会主席约翰·柯比也承认：“我们生活在组织的时代。”^【322】至于竭力倡导同业公会的阿瑟·J．埃迪则在《新竞争》一书中明确指出：“竞争是战争，战争是地狱。”他呼吁从竞争走向合作。^【323】事实上，同业公会体制的最初尝试应该说是联邦储备体系的建立和第一次世界大战中以战时工业局为代表的政府与工业组织的合作。当然，赫伯特·胡佛在1920年代推行同业公会主义则是新政以前走向这一监管体制的最重要的一步。因此，新政改革和胡佛时代在监管体制上的连续性是不应该否认的。全国工业复兴法作为新政时代同业公会体制在经济监管政策上的主要代表虽然失败了，但同业公会监管体制至今仍以这样或那样的形式在美国的农业、证券交易、工业关系等领域继续发挥作用。

当然，反托拉斯法并不是同业公会体制下旨在稳定经济的监管政策的主要组成部分，它在这方面起的作用实际上是护航性的，也就是为这一体制的运转提供合法性的保证。由于同业公会是经济联合组织，它们收集、分析和出版市场信息的活动涉及到是否触犯反托拉斯法的问题。最高法院最初在一系列有关同业公会的案件中认定这些合作活动有碍竞争，但从1925年的枫木地板制造商协会案开始，法院改变了态度。哈伦·F．斯通大法官代表最高法院在判决中称赞同业公会的活动促进了“企业经营的明智行为”，并说信息交流可以服务于公共利益。^【324】法院不再视同业公会活动为竞争者之间的合作，而是看作可以保证稳定价格和公平利润的理性竞争。联邦贸易委员会在1920年代也大力加强和同业公会的联系，在1930年以前平均每年批准57个行业协定。^【325】到新政的全国工业复兴法通过时，法案第五款更明确规定根据该法建立的公平竞争法规委员会的活动免于反托拉斯法的起诉。这就使以同业公会为主体的法规委员会作出的规定价格和限制产量等卡特尔式安排合法化了。显然，1935年以前新政在反托拉斯法上对企业界网开一面，就是为了保证以合作为基础的同业公会体制在稳定经济上能有效发挥作用。这和市场体制下反托拉斯法意图重整以个人自由为基础的市场秩序的目标显然是不一样的。

不过，由于工业复兴法的失败，尤其是1937年的经济衰退，罗斯福政府在第二次新政期间加强了包括反托拉斯在内的政府直接监管行动，试图取代同业公会体制下未能奏效的自我监管，以收到稳定经济的效果。美国国会和最高法院在反托拉斯问题上也采取了和行政当局相互协调的步伐。然而，正如历史学家艾伦·布林克利所指出的一样，第二次世界大战所重新建立的对美国经济增长的信念，“使1930年代末的‘监管’改革意图失去了急迫性，让人转而相信凯恩斯主义间接管理经济的观念”。到战争结束时，美国的自由主义者觉得他们已有把握在不干预资本主义经济内部运作的情况下来弥补它所不可避免的缺陷和失误，于是他们在战后“转向新的征讨——争取民权、消灭贫困、拯救环境、保护消费者、反对共产主义、改造世界”。^【326】正是在这样一种历史背景下，一种新的监管体制在1960年代到1970年代问世了。它不像“市场体制”和“同业公会体制”那样是对经济变化作出反应，而是要对资本主义生产造成的社会危害有所回答，也就是试图解决工业社会的职业安全、健康和环境等问题。因此，艾斯纳把这种体制称为“社会体制”。社会体制下的监管也被人称为“新社会监管”。^【327】诚然，反托拉斯法并不是这种新体制的政策内容，但是由于形成该体制的历史条件的影响，美国反托拉斯法的发展在愈来愈重视微观经济分析的趋势下，仍不失其社会关注，而且加强了制约大公司的所谓去集中化趋势。

第二次世界大战以后，后古典主义经济学家爱德华·钱伯林有关寡头市场和垄断竞争的理论不仅一度左右了微观经济学的发展，而且为微观经济分析在反托拉斯法司法实践中逐渐占据主导地位奠定了理论基础。于是，我们在反托拉斯问题上看到了所谓“法律和经济学的结合”。^【328】这种结合的产物之一，即经济结构主义学说，对1970年代末以前美国反托拉斯法的发展产生了重大影响。以哈佛大学教授唐纳德·特纳和卡尔·凯森的大作《反托拉斯政策：经济和法律分析》为代表的经济结构主义学说认为，集中化的市场结构会导致反竞争的企业行为，因而影响经济表现。这种“结构—行为—表现”说的关键是市场结构，即市场集中化的程度，简单地说就是市场份额（market share）。1945年，第二巡回上诉法院法官勒尼德·汉德就美国制铝公司案作出历史性判决，宣布该公司占有90％的原始铝锭市场，构成垄断。此后，最高法院在1946年美国烟草公司案、1954年联合制鞋机器公司案等一系列案件的判决中都遵循同样的原则，即认定企业的市场地位跟它的垄断“意图和目的”是彼此联系的。^【329】1963年，威廉·J．布伦南大法官在费城国许银行案判决中甚至划了一条明确的界线，禁止不当市场份额达到30％的合并。^【330】司法部反托拉斯局发布的《1968年合并指南》也清楚地表示，将以市场结构分析对合并作出评估。^【331】

当这种着眼于微观市场权力的经济结构主义在反托拉斯法司法实践中逐渐占据主导地位的同时，一种杰斐逊式的对经济权力扩张本身及其社会作用的担心也在继续影响美国反托拉斯法的发展。1950年的塞勒—基福弗法对克莱顿法第七款的修正在一定程度上就是这种关注的产物。它不仅堵住了克莱顿法在其禁止的合并中没有包括资产买卖性合并的漏洞，而且把纵向合并、混合合并和横向合并全部纳入了监管的范围。^【332】1962年，最高法院第一次根据塞勒—基福弗法就布朗制鞋公司诉美国案作出了判决。此案涉及的不仅有横向合并而且有纵向合并，其合并又是发生在一个经济结构主义者认为合并对竞争不构成威胁的非集中化的市场结构里。尽管如此，法院还是裁定合并非法。首席大法官厄尔·沃伦明确指出：“我们不能不承认，国会的愿望是通过保护可行的、小规模的、本地所有的企业来促进竞争。国会意识到了，维持四分五裂的部门和市场通常会造成高成本和高价格，但它在斟酌这些彼此对抗的考虑后决定赞同去集中化。”^【333】1967年，最高法院有三项去集中化判决都反映了这种对经济权力的担忧和对传统小企业的关爱。在犹他饼业公司案中，尽管该公司曾有三分之二的市场份额，而且在三家全国大公司进入这个市场后仍然占有45％的市场，法院仍以三家大公司饼价低于在其他地方的价格为由判决它们违犯了有关的反托拉斯法律。^【334】显然，这个生产“家做甜饼”（home-made pie）的家庭所有制本地公司之所以胜诉，并不是因为经济理论的力量，而是由于社会价值观的影响。

1960年代末，去集中化的要求由于第三次大合并运动和白宫反托拉斯政策研究小组的报告（尼尔报告）而进一步加强。该报告建议厂家的市场份额不得超过12％。^【335】不久，对联邦贸易委员会长期以来在反托拉斯问题上表现不力提出批评和改革建议的纳德报告和施蒂格勒报告先后发表。根据尼克松总统的要求，美国律师协会也组织了一个委员会专门研究联邦贸易委员会在执行反托拉斯政策上的问题，得出了和纳德报告类似的结论。在这一系列报告的推动下，美国国会增加了给联邦贸易委员会的拨款，并通过了好几个加强其权力的法案，其中包括1975年联邦贸易委员会改良法和1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改良法。这些法案虽然不像尼尔报告建议的那样强行规定厂家的市场份额上限，但在监管合并上确实赋予了联邦反托拉斯机构以更大的权力。例如，哈特—斯科特—罗迪诺法就要求合并厂家在合并前向联邦反托拉斯局提供有关的资料，使该局可以适时作出反应。可以说，无论是强调市场权力结构性影响的经济结构主义，还是关注经济权力社会性影响的去集中化主张，它们都赞成对企业扩张加以一定的限制。这一点在战后直到1970年代中期得到了几乎是两党一致的政治支持。社会体制的总体目标——防止资本主义经济发展可能造成的社会危害——对反托拉斯问题上的这种政治态度不能说没有产生一定的影响。

事实上，经济结构主义和去集中化主张都不认为效率是企业合并扩张的充分理由。前者认为市场权力超过一定程度的大企业在寡头市场里是不会再追求效率了，规模经济的效率只有在非集中化的市场里才能实现；后者则认为不能因为效率就容忍经济权力扩张所造成的社会危害，其中包括对美国人视为传统的小企业和本地社区利益形成的冲击等等。正是在这个问题上，芝加哥学派自1960年代开始提出了和上述观点针锋相对的主张，他们把效率视为美国反托拉斯政策的中心目标。芝加哥大学法学院教授里查德·波斯纳在他1976年出版的《反托拉斯法：一种经济观》中指出：“我们在经济分析中看重竞争是因为它提高了效率——即作为手段而不是目的——所以只要垄断可以增加效率，那就应该被容忍，而且确实应该得到鼓励。”^【336】他把经济效率对公共政策和法律的理论指导作用比喻为有关宇宙起源的“大爆炸”理论（"big bang" theory）。^【337】1978年，时任耶鲁大学法学院教授的博克出版了《反托拉斯悖论》。如前所述，经济效率至上也是该书的主题，因为在博克看来它“决定着我们社会的财富水平或者说消费者福利”。^【338】在波斯纳、博克和包括经济学家乔治·施蒂格勒等人在内的其他芝加哥学派学者的影响下，以新古典经济学价格理论为基础的经济效率至上论很快就取代了经济结构主义，成为1970年代中期以后到里根总统任内美国反托拉斯法改革的指导思想。

芝加哥学派在这个时期的崛起并不是一个偶然的现象。它实际上是一种新的监管体制——“效率体制”——形成的先声。这种新体制是对1970年代和1980年代美国宏观经济表现欠佳作出的反应。当时美国经济不仅陷入了严重的“滞胀”，即通货膨胀与经济衰退同时并存，而且面临来自欧洲和日本的强大的竞争压力。政府官员、政策分析家和学者中有愈来愈多的人认为，各种政府监管在战后的增加降低了经济效率，使企业竞争力削弱，成为滞胀现象出现的一个重要原因。于是，去监管化的呼声愈来愈高。从卡特到到里根两届总统任内，美国政府采取了一系列去监管化的政策措施，力图减少政府对市场机制的干预。由于这些政策措施旨在通过市场竞争提高经济效率，艾斯纳乃称当时形成的新监管体制为“效率体制”。反托拉斯法改革就是这个体制下的一项重要政策内容。

其实，早在尼克松总统的任命改变了大法官的组成以后，最高法院已经在一些反托拉斯判决中向芝加哥学派的观点尤其是经济效率至上论倾斜，其中最明显的就是1977年就西尔韦尼亚公司案作出的判决。刘易斯·鲍威尔大法官以“纵向限制使制造商在销售其产品上有一定的效率从而促进了品牌之间的竞争”为由，否认这类限制贸易本身就是非法，从而背离了传统的司法惯例。他还引用波斯纳、博克和经济学家保罗·萨缪尔逊的观点，对纵向限制如何提高效率作了阐述。^【339】这一判决表明，经济结构主义不再能主导反托拉斯问题上的司法裁决了。到里根总统任内，正如艾斯纳所言，“法院始终如一地检查遭到质疑的企业行为在效率方面的理由，并愿意在此基础上使司法惯例不起作用”。^【340】在1984年全国大学生运动员协会诉俄克拉何马州大学校董会案中，最高法院在判决中就强调对历来被视为本身非法的定价行为也有做效率方面审查的必要。^【341】

至于里根任命的负责反托拉斯事务的助理司法部长威廉·巴克斯特，他和博克教授一样认为，“从反托拉斯法的国会基本目的中［可以］提炼出来的唯一合法目标”就是效率。^【342】因此，巴克斯特公开宣布：“一个工业部门走向集中的趋势并不是要考虑的因素。”他甚至说：“天上并没有写着：如果这个世界只有一百家公司就会成为一个不能令人完全满意的地方。”在这种思想指导下，毫不奇怪，1980年代发生的10000起企业合并中，只有28起遭到司法部反托拉斯局的起诉。^【343】这个数字比进入20世纪后任何一个十年里司法部起诉的反托拉斯案件都少。据统计，大萧条的1930年代有87起，1940年代为380起，1950年代为354起，1960年代更是高达410起。^【344】在1980年代这种对企业合并大开绿灯的反托拉斯政策影响下，敌对接管和杠杆兼并成功地推动了美国历史上又一次大合并浪潮。当时合并个案所涉及资产值达到几十亿美元的比比皆是，如通用电气公司兼并美国无线电公司，美国钢铁公司买下马拉松石油公司，还有通用汽车公司和丰田汽车公司以及福特汽车公司和中古汽车公司组成所谓合资企业等等。不仅如此，司法部反托拉斯局还在1980年代撤销了对美国商业机器公司的起诉，并和诉讼多年的美国电话电报公司达成了庭外协定，将其分为八个小公司。许多学者认为，这种和美国电话电报公司在法院外解决问题的办法并没有对已有的垄断造成太大的影响。^【345】

有趣的是，从里根下台到新世纪的来临，美国反托拉斯法的发展又逐渐离开了效率体制，出现回到传统反托拉斯政策上去的苗头，微软公司案成了轰动社会的新闻。据美国反托拉斯学会的两位学者福尔和兰德的研究，一种对经济全球化和信息化作出反应的后芝加哥学派监管体制正在形成。^【346】当然，他们把这种新的监管体制称为“消费者保护体制”是否妥当尚有商榷之处，美国反托拉斯法在这种新体制下的具体发展也有待进一步探讨。不过，本文到此已足以得出结论：美国反托拉斯法不仅从一开始就因不同利益和思想的影响而在目标上具有多重性，而且它后来的发展也因为不同时代监管体制的变化而具有了时代的特点，也就是说反托拉斯法的具体目标还会受到不同时代监管体制总体目标的影响，诸如重整市场、稳定经济、加强社会关注和提高经济效率等等。总之，无论是从美国反托拉斯法的形成还是从其后的发展来看，它在目标上是绝不可能像博克所希望的那样从一而终的。