平等权通常是形式平等与实质平等的统一

平等权有形式平等和实质平等之分。在多数国家，平等具有这两方面的含义，但并非都是如此。比如，由于美国宪法规定的粗疏，以及美国法制传统的影响，法院主要采用形式平等的观点。形式平等指的是机会平等和资格平等，实质平等强调的是结果平等。在考查一项制度是否违反平等权的要求时，首先要确定一个国家宪法或者法律所规定的平等是形式平等还是实质平等，然后才能确定其是否存在违反平等权的情况。

形式平等是指国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给以相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待。实质平等是指国家对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着事实上的差异，根据理性的、合理的、正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，从而在实质上为公民提供平等发展的条件，缩小仅仅由于形式平等造成的差距，其目的是为了实现实质上的平等。

实质平等以追求事实上的平等为目标，也可称为“物质的平等”或“条件的平等”。在保障宪法平等权的过程中，最为根本的是要处理好形式平等与实质平等之间的关系。

由于社会各个成员自身所不能改变的客观原因，如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均，自然和历史形成的社会和个体差异等，绝对的实行和保障形式平等就可能导致事实上的不平等。对于少数种族和妇女而言，主要是由于他们在历史上曾遭受歧视以及文化传统等因素的影响，纯粹的形式平等并没有实现少数种族与多数种族、妇女与男性事实上的平等。那么，为了实现事实上的平等，必然的结论就是：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”[9]

（一）美国

由于联邦宪法没有规定实质平等，第14修正案通常被作为形式平等加以解读。在1954年布朗诉教育局案[10]中，联邦最高法院裁决：由于“黑白隔离政策表示黑人低劣”，所以原告和提出诉讼而处境与此相似的其他人，由于受所述种族隔离之害，已被剥夺了美国宪法第14条修正案所确认的受法律平等保护的权利。此案突破了1896年普莱西案对“隔离但平等”原则的认可，取消了教育领域的种族隔离。此后最高法院又通过系列判决，实质上否认了“隔离但平等”原则的合法性。在该案中，法院指出：仅仅根据肤色、种族和出身而把黑人孩子与其他同年龄和资格的人相分离，会给人产生一种根据其社会地位加以判断的等级差别感，这会以一种极难且根本无以弥补的途径影响他们的心灵和思想，……低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有阻碍黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。

在这个案件中，法院判决确实有利于保障有色人种在实质方面的平等。

在美国，是否允许学校基于种族的原因而给有色人种保留相应的名额涉及实质平等争议。2012年，联邦最高法院表示，将重新考虑以后在大学招生中是否要继续实行少数族裔优先政策。2008年，来自得克萨斯州糖城的高中生阿比盖尔·诺埃尔·费希尔把得克萨斯州大学奥斯丁分校告上了法庭。她在诉状中称，虽然她的学业成绩比许多少数族裔学生要好，却因种族歧视被刷下。费希尔认为该校少数族裔入学优先政策侵害了宪法赋予她的平等权利。

得克萨斯州有一套独特的教育制度。对高中成绩排名10％以内的学生，得克萨斯州大学保证优先录取。因费希尔没有达到上述标准，她必须和其他申请者竞争剩下的不到20％的录取名额。其中，种族背景、社区服务、领导才能、考试分数和工作经验一起被作为考察因素。

最终奥斯丁联邦地区法院判费希尔败诉，她也没有如愿进入得克萨斯州大学。败诉后，她继续向美国第六巡回上诉法院上诉，但该院裁定维持2008年原判。尽管如此，多位来自第六巡回上诉法院且很有名望的保守派法官公开表示反对2008年的裁决，并呼吁最高法院重审此案。直到2012年2月14日，美国最高法院同意审理费希尔的上诉。

早前奥巴马政府已经表示，支持得克萨斯州大学的做法，并认为根据2003年最高法院的裁决，大学仍然可以在招生时考虑申请人的族裔背景，以扩大学校学生背景的多元化。但是近几年一系列的人事变动之后，美国联邦最高法院的组成趋向保守。接替奥康纳的大法官阿里托和自由派大法官安东尼·肯尼迪曾在过去的判决中反对少数族裔享受优先入学待遇；而另一名大法官埃伦娜·卡根已宣布退出此案审理，可能是因为她曾是奥巴马政府的律师。

自1978年以来，联邦最高法院内部在种族偏好问题上存在分歧。2003年，两名申请被拒的白人学生对密歇根大学法学院提起诉讼，认为招生政策违宪；该校规定招生名额的五分之一给来自少数族裔背景的学生。法院裁决，允许大学为使学生成分“多元化”而在招生时适当考虑申请者的种族背景。密歇根大学法学院可以在学院招生时，实施少数种族学生“绝对人数”的政策。这一政策不是非法的人数配额。虽然2003年“密歇根大学案”裁决不禁止入学时适当考虑学生的种族背景，但在美国许多州，比如加利福尼亚州依旧不允许招生人员把种族背景当作入学评分标准。[11]这一做法最终也遭到联邦法院的否定。

2014年4月22日，美国最高法院以6比2的投票结果对“舒特诉捍卫平权法案联盟”一案作出裁决，支持密歇根州在公立大学招生中废除平权法案的做法。舆论担心，最高法院的裁决可能形成示范效应，导致更多的州禁止平权法案，从而使少数族裔获得高等教育的机会变得更为艰难。20世纪60年代，美国总统肯尼迪和约翰逊相继签署3项总统行政令，禁止在就业、教育、工程承包和医疗领域针对肤色、宗教、性别和种族因素采取歧视措施，由此形成少数族裔享有优惠政策的平权法案。在高校招生中，少数族裔享有加分待遇或特定比例。2006年，密歇根州以58％的公投支持率通过州宪法修正案，禁止在公立大学招生时采用平权法案。此举引发诉讼，地方法院支持密歇根州的做法，但美国联邦第六巡回法院则判决违宪。美国最高法院推翻了第六巡回法院的判决，裁定密歇根州禁止平权法案并不违宪。支持此裁决的肯尼迪大法官指出：“此案与如何处理种族优惠政策无关，而是关乎由谁作出决定。从美国宪法和最高法院的判例来看，司法系统没有驳回密歇根州法律的权力，那些法律让该州选民对此项政策进行定夺。”[12]

综上，平等是实质平等与形式平等的统一。根据对平等和非歧视的一般性理解，拥有平等的法律地位的个人应得到平等的对待。实质平等是一种深层的价值观，是对人类的欲求的合理的不同处置。合理是必须考虑和斟酌“事实上之差异”及“立法之目的”所做的差别待遇。实质平等的特点是：承认合理的差别待遇；其内涵是价值理性，因此，所追求的也是事实上的社会地位的平等，追求无阶级压迫和种族歧视等。实质平等是对合理差别的承认和肯定；而形式平等，乃是在法律上之承认，不关心事实上的问题。[13]

（二）加拿大

1985年《加拿大联邦宪法》第15条第1款“在法律面前和法律之下的平等；平等的保护和平等的权益”规定：“（一）每一个人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保护和平等的权益，不受歧视，特别是不受基于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷的歧视。”

第2款“积极的行动规划”规定：“（二）第一款的规定并不排斥旨在改善处境不利的个人或者集体，包括由于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷而处境不利的个人或者集体的条件而制定的法律、规划或者活动。”

上述平等权可用于挑战侵犯宪法平等权的法律或其他政府行为。法院适用宪法平等权条款审查受质疑的法律或其他政府行为是否具有歧视性，进而保护公民的宪法平等权的司法实践，是从1989年加拿大最高法院宣布第一个宪法平等权案件的判决才全面开始的。

◎安德鲁斯案

在1989年安德鲁斯诉不列颠哥伦比亚省律师协会[14]一案中，最高法院定义了“平等”，为分析平等保护宣告的司法标准和指导方针也被确定下来，该判例为加拿大宪法平等权司法保护的开端，其确立的分析方法后来在最高法院裁决的女王诉特宾一案中又得到重申和强调。

该案的争议是《不列颠哥伦比亚省律师法》第42条是否违反《宪章》第15条第1款的规定。该条规定申请人为了获准在不列颠哥伦比亚省从事律师执业必须是加拿大公民，即具备加拿大国籍。申请人安德鲁斯是一个永久性居民，除了不具有加拿大公民身份这个条件以外，他具备所有在不列颠哥伦比亚省从事律师执业的其他条件，他在不列颠哥伦比亚省从事律师执业的申请被拒绝批准后，提起诉讼挑战该律师法作出的公民身份条件规定的合宪性。最高法院多数意见裁决该律师法规定的在该省从事律师执业须具备加拿大公民身份这一条件要求确实是歧视性的，理由是它仅仅是根据缺少公民身份（国籍），而不考虑教育和专业资格或者其他该群体中人们的品质，禁止某个群体的人们从事某种形式的工作。

最高法院对实质平等的分析具有重大意义。

（1）该案的判决详细阐述了《宪章》第15条平等概念有四方面含义：平等权作为《宪章》保护的权利，它仅涉及在“法律实施过程中”政府造成的差别对待，而非个人和群体之间抽象意义上的“平等的一般保障”；平等是一个相对的概念，它可以通过和处于相关的社会或政治背景下其他人的状况、条件相比较，而识别、认定平等；不同对待并不必然导致不平等，相同对待可能经常产生严重的不平等；第15条第2款承认不平等的事实，并规定政府的法律、计划或行动若有增益处于不利处境的人们并改善其处境的目的，不被第15条第1款排除。

法院审查了以前判例中适用的检验标准，即形式平等原则和“相同处境相同对待”的检验标准，明确否认平等意味着以相同的方式对待人们，承认不同对待有时是实现平等所要求的方法。后者实际上就是采用实质平等的观点。

法院界定了《宪章》第15条第2款的目的是保护“遭受社会、政治和法律不利处境的群体”。最高法院裁定列举的歧视根据不是穷尽的，把没有列举出来的根据称作类似根据，法院一致同意第15条的目的是纠正或禁止对遭受社会、政治、法律不利处境群体的歧视。简言之，《宪章》第15条的目的是禁止歧视和保护弱势群体。可以说，第15条第2款对弱势者的差别对待的规定为最高法院作出优惠性判决提供了依据。这一点明显不同于美国。

（2）该案更重要的意义在于明确提出了宪法平等保护不仅仅是形式平等保护。它承认弱势群体是与《宪章》第15条相关的一个概念，这种承认是确定宪法平等权条款能够用于挑战规定弱势群体不利条件的法律的关键性一步，这是从形式平等转向实质平等的基础。前文所举的相关案例表明，在该判例以前，形式平等是分析平等的主导模式。形式平等不符合弱势群体的利益，它只注重形式上的相同或不相同，而不关心人们生活的实际情况和群体不平等的模式，它的目的是维护表面上中性的法律。根据形式平等模式，生物学上的差别会成为低人一等和被社会边缘化的正当理由。形式平等分析模式不考虑差别对待的社会后果，从而造成基于性别和种族歧视的合法请求得不到支持。在形式平等分析方法的框架下，某些群体，例如同性恋者、残疾人被认为超出了形式平等的框架，因此没有权利提出平等请求。形式平等分析模式对不平等的现实状况保持沉默，这种现象在施行《加拿大权利法案》时代的平等权判例中有着十分明显的表现。

最高法院认为，《宪章》第15条不仅是关于抽象个人之间形式上相同或不相同的差别待遇的问题；还认为，并不是每个群体之间的差别都违反《宪章》第15条规定的宪法平等权，《宪章》第15条宪法平等权条款挑战的法律差别是那些涉及偏见和不利处境的差别。威尔逊法官认为，虽然立法机关必然不可避免地在立法对象之间作出差别规定，但是这种差别不得否认特定群体或个人获得其他人可以获得的利益，而导致或强化他们的不利处境。

（3）法院采用侧重支持不平等的社会背景分析法。法院基于宪法对弱势者的特殊保护规定，特别关注当事人在社会中是否处于弱势地位的背景。这就使得实质平等有了实现的可能。

从最高法院判决可以看出：第一，宪法规定对平等权的实施影响很大。美国和加拿大形成鲜明的对照。第二，宪法如何实施同样重要。加拿大最高法院积极实施对宪法中平等权的优惠性措施条文，并对此作出明确的解释。这为宪法规定的落实提供了保证。

类似情况出现在印度。印度《宪法》第15条第3款规定：“本条规定不妨碍国家专为妇女儿童作出任何特殊规定。”第4款规定：“本条与第29条第2款之规定，不妨碍议会为在社会和教育方面落后的任何阶层的公民，以及表列种姓的进步制定特别条款。”印度拒绝“形式平等”，反对实质不平等。宪法增添一些特别规定，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、“落后”阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。宪法平等观准许政府对那些处于不平等境况的人给予不均等的待遇，就像平等观对境况平等者一视同仁的要求一样。在某些情况下，对资源、资格、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种歧视。对法律平等保护的承诺，加上“国家政策指导原则”作为采取肯定性行动保护、提高印度社会中的“弱者”地位，成为印度《宪法》施行的一大特色。

在形式平等和实质平等适用技术运用过程中，要特别谨防一种为了实质平等而导致弱势者形式平等即机会平等的权利受侵犯的情形。在1992年的“夜班女工案”中，德国法律禁止在晚间雇用妇女作为蓝领工人。糕饼店的老板因在晚间雇用女工包装糕饼而遭到罚款。宪法法院判决联邦法律违反了《基本法》第3条平等原则，并侵犯了第2条所规定的普遍自由。即使有关规定是为了追求独立的目标，而不是建立宪法禁止的不平等，也不例外。第3条进一步要求保证平等机会，因而妇女必须获得和男子同样多的挣钱机会。在本案中，法律剥夺了女工在晚上工作的机会。当然，如果对于解决在性质上属于妇女的问题绝对必须，那么性别的区别对待可以获得允许，但本案却不是这样的案例。禁止女工值夜班的规定是建立在妇女更容易因晚间工作而受到伤害的假定，但现代医学研究已经否定了这种假定，因为晚间工作对任何人都可能产生伤害。值夜班的女工之所以可能受到更大的伤害，主要是因为她们还承担家务和孩子的养育。但并非所有妇女都有这个问题，且有些男子也可能存在同样的问题。事实上，禁止妇女上夜班使她们失去了许多工作和培训的机会以及安排工作时间的自由，而这可能会进一步加重其家务负担，从而使传统的社会分工更加根深蒂固。另外，有关法律规定还区别对待蓝领和白领妇女。[15]在该案中，立法者考虑到女性晚间工作可能更容易受害而作出不得在晚上雇用女性的规定，善意的立法导致了女性失去就业机会的结果。这是在立法时特别要注意的一种情况。

（三）我国台湾地区大法官也经常将宪法平等解释为实质平等

在孙继文诉台北市政府教育局案中，大法官翁岳生协同意见书指出：平等原则为所有基本权的基础；国家对人民行使公权力时，无论其为立法、行政或司法作用，均应平等对待，不得有不合理的差别待遇。“宪法”第5条规定“‘中华民国’各民族一律平等”，第7条规定“人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，明文揭示保障人民之平等权。又“宪法”增修条文第10条规定国家应促进两性地位之实质平等，可见“宪法”对平等原则的重视。按平等原则并非保障绝对的、机械的形式平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，此迭经本院大法官揭示所肯定，故法律或相关机关就个别案件事实上之差异及立法目的，作合理之不同处理，并不违背宪法之意旨。至于应如何判断此差别待遇是否“合理”，乃为违宪审查之难题所在。[16]可见，我国台湾地区大法官多次将“宪法”中的平等解释为包括实质平等，这种解释有利于保护弱势者。