合理的差别对待

平等并非平均主义，平等允许合理的差别待遇，而且经常是通过合理的差别待遇起作用的。问题的难点在于：何种差别待遇是合理的？如何判断差别待遇是否合理？

（一）差别对待是否合理的判断标准

1. 三要素说

我国学者将差别待遇的方法列举为四种形式：优待，又称“反歧视”；候选人分配上的照顾；晋升照顾；机会均等政策。每一种差别待遇是否合理要接受司宪审查。区别对待必须符合正义原则，必须有一定的标准。通常有以下三个标准：（1）区别必须是理性的、非任意的，即法律的区别对待应当有充足的理由，为了社会公益，而不是主观的或为了个人或集团的私利；（2）区别对待的目的是为了降低由于能力等原因造成的社会不平等，弥补竞争带来的负效应，而不是相反；（3）区别的标准只能是智力、体力等自然因素，不能是种族、肤色、意识、宗教、阶级等因素。[17]

2. 四要素说

台湾地区有学者将差别是否合理的基准概括为：存在不利因素的事实状态，如身心障碍者在某些工作能力上、考试上属弱势等；为了追求实质平等之正当目的，如为实质保障妇女之工作权，而立法禁止或重惩业界之“结婚退职”或“怀孕退职”条款等；事项本质有必要予以区别，如参政权之行使因需有成熟之判断能力，故设年龄限制；采取优先待遇的方式、程度，须为社会观念所能容许，不能因而出现逆差别待遇，形成另一种不平等。

3. 五要素说

台湾地区学者陈新民将是否合理的判断标准概括为五个方面：立法目的、事务本质、禁止恣意、比例原则并综合宪法理念。[18]据此，基于立法者的理智决定作出差别待遇的，属于合理的差别对待；基于事务的本质作出差别对待的，属于合理的差别对待；恣意的差别对待不合理，平等权等于恣意禁止，也就是系乎立法者的理智决定与否；符合比例原则要求的差别对待属于合理的，特别是国家在一个涉及人民基本权利的公权力行为之目的与手段之间，要有适当的比例；符合宪法全盘价值理念要求的才符合平等权。

（二）差别对待案例分析

1. 关于不同性别者有无服兵役义务的差别对待是否合理

有些国家和地区法律明确规定，只有男子才能服兵役，这一差别对待是否合理？

1968年越战期间，一位美国男子以征兵实行性别歧视为由提出质疑，认为联邦征兵法只招收男子赴越作战是对男性公民课予更重的义务，向联邦地区法院提起诉讼。[19]联邦地区法院判决驳回，理由是：在规定男人义务兵役、女人自愿兵役时，国会遵循的是历史的教训：如果国家要生存下去，男人就必须上前线保家卫国，女人则要管好家。1968年案与1917年案[20]类似，在1917年案中，最高法院驳回原告诉请，裁定：公义的政府这一概念本身及其对公民的义务包括这样的相互义务：公民在需要时服兵役，而政府有权强制公民履行。

这些案件提出的问题是：立法者在设定服兵役的主体时，如果对男女差别对待，是否可能抵触宪法的平等原则？

1980年，卡特总统要求国会修改选拔征兵法案，使男女均可登记。国会未同意总统的动议，规定其拨款仅用于男性公民的征兵登记。美国“全国妇女组织”在Rostker案中提交的答辩状称：禁止妇女应征损害了她们的自我形象，强化了男强女弱的成见，助长了许多妇女在其中不能对抗强奸和家庭暴力，导致男人相信侵犯女人乃正常的现象。在Rostker案中，最高法院裁定选拔征兵法案合宪，该法豁免妇女参加征兵登记的义务。法院判决基于的事实是：妇女不适合参战。国会认定，没有理由要求她们登记：“宪法要求国会对处境相似的人一视同仁，不要求它摆出表面平等的姿态。”国会对妇女在武装部队中的地位的充分辩论以及军事委员会的举措表明，免除妇女登记的义务并非“看待妇女的传统思维模式的纯系偶然的副产品”。法院引用了“参议院记录”：妇女不应着意、常规性地参战，此乃基本原则，并在我们的国民中赢得了广泛支持，也得到了在军事委员会作证的军队领导人的证言的普遍支持……现行法律与政策禁止指派妇女在我军参加战斗，军事委员会也确认了这一政策……由于限制妇女参战，就征兵登记而言，男女显然不属于处境相似的人。[21]

综上可以看出，法院作出不违宪认定基于以下理由：第一，生理原因，女性不适合。第二，美国历史的教训。第三，宪法平等不是要去摆出表面平等的姿态。

上述几点理由看似有道理，但深究很难成立。第一，生理原因。虽然总体上看，男性生理比女性更有优势，但是不能否认也有女性更适合服兵役打仗的情况。仅仅基于性别而全部否定女性服兵役似乎很难说是合理的。第二，历史原因和社会角色。与生理因素密切相关的是：长期以来男女在社会中的角色分工是男人承担重体力、危险和艰苦的工作；而女性承担相对轻体力、危险性小的工作，诸如家务和照顾孩子等。但是过去这种多年的角色分工未必是合理的。法律不仅仅是简单地确认现实，对于不合理的社会秩序，还应当具有改造的功能。由于很长时间里妇女没有机会在重体力、危险和艰苦的环境中磨炼，这恰恰影响了妇女有更大的发展空间。从这个意义上说，法律确认现实不合理的社会秩序似乎不合理。

美国判决理由在我国台湾地区几乎得到全盘复制。

我国台湾地区大法官会议释字第490号解释，也是对兵役立法有关只能由男子服兵役的规定是否违反“宪法”的男女平等原则作出解释，认为不违宪。首先，女性不在服兵役的义务主体范围内，是否违背“宪法”第7条之男女平等原则？按平等原则要求，相同的事情为相同的对待。性别要素在兵役制度上，是否应列入考虑？按兵役之存在旨在形成国家之自卫能力，于国家必须启动兵役制度最重要的功能——战斗时，往往会有无可逆料的损伤，而女性在繁衍种族的地位上，确非男性可取代。“宪法”第156条规定，“国家为奠定民族生存发展之基础，应确保‘母性’，并实施妇女、儿童福利政策。”此之母性，应指女性养育民族下一代之特别功能而言。故在兵役制度上先将女性予以除外，应有理由。释字第490号解释称：

立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：“中华民国”男子依法皆有服兵役之义务，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考量，……复次，服兵役之义务，并无违反人性尊严也未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则……并无抵触。

细读这一解释，大法官所阐述的理由与美国最高法院的几乎相同。如前分析，基于生理和社会角色分工来作性别上的区分虽有一定的合理性，但也有值得质疑的地方。

如果将上述做法与德国对比，可以更清楚地看到德国的做法也许更合理。

德国《基本法》和相关立法规定的服兵役也产生过争议。《基本法》第12条（甲）规定：可以要求年满18岁的男子在武装部队、联邦边防军队或在某一民防组织中服役。这一规定表明，服兵役只是男子的宪法义务。在1986年第一次规定女子入伍只能担任非战斗性质之勤务。这一规定本意是保护妇女免受战事侵扰，却引起了与其本意背道而驰的争议，有人认为这一条款限制了妇女的就业权，以及有性别歧视之嫌。1999年，一位妇女应征军队的技术病科，因会被派到野战部队，被军方拒绝。该女性以违反男女平等为由提起诉讼，联邦行政法院予以驳回。她便向欧洲法院起诉。欧洲法院于2000年1月判决：联邦德国《基本法》这一条限制女兵担任战斗任务的规定违反了《基本法》中的男女平等权。德国国会迅速通过相关法律的修正案，《基本法》的该条规定修改为：女性军人不应被强制担任战斗的任务；军人法则许可志愿役女性在战斗部队中服役。[22]法律修改后，使得服兵役成为女性自愿选择的权利，这样可能更符合男女平等和保障妇女权利的精神。

可见，基于生理和历史原因而予以男女性别上的差别对待正在受到较多的挑战，未来应该更注重在性别实质平等方面予以考虑。

2. 基于身体差异是否允许报考研究生的差别对待是否合理

在我国台湾地区“司法院”大法官会议作成释字第626号解释，认为警察工作随时可能有判断颜色的需要，排除色盲接受警察训练，并没有剥夺受教育权，警大的招考限制也并不违宪。

案件声请人参加警大硕士班入学考试，报考法律学研究所；初试采笔试，复试则含口试与体格检查二项。声请人经初试录取后，于复试时，经警大医务室检验判定为两眼绿色盲，警大乃依招生简章规定，认定声请人体格检查不合格，不予录取。声请人于穷尽行政救济途径后，认最高行政法院判决所适用上开规定，违反法律保留原则，并侵害其受宪法保障的受教育权及平等权，爰声请解释宪法。

释字第626号解释认为，“宪法”第7条规定，人民在法律上一律平等；第159条复规定“国民受教育之机会，一律平等”，旨在确保人民享有接受各阶段教育的公平机会。警大硕士班入学考试招生简章规定：“2．复试项目：含口试与体格检查二项……”及“其他人员：须通过下列检查，不合格者，不予录取。3．考生有左项情形之一者，为体检不合格：……辨色力——色盲（但刑事警察研究所及鉴识科学研究所，色弱者亦不录取）……”因以色盲有无决定能否取得入学资格，使色盲考生因此不得进入警大接受教育，而涉有违反受教育权与平等权保障之虞，是否违宪，须受进一步检验。

大法官表示，警大兼负培养警察专门人才与研究高深警察学术的双重任务，并求教育资源的有效运用，借以提升警政素质，促进法治国家的发展，其欲达成目的均属重要公共利益；且因警察工作范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发生判断颜色的需要，色盲者因此确有不适合担任警察的正当理由，是上开招生简章规定与其目的间尚非无实质关联，与“宪法”第7条及第159条规定并无抵触，所以这项规定并不违宪。

根据大法官解释：只要限制的标准与此项事务（涉及的权利）之间有实质性联系，就属于合理的差别待遇。而招生简章限制色盲者报考，此项限制与警察所承担的职业之间有实质的关联性，因而属于合理的差别待遇。

3. 基于性别不同的处罚是否合理

我国台湾地区“社会秩序维护法”第80条第1款第1项规定：“意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾。”这一规定是否违宪？

释字第666号解释指出：“‘社会秩序维护法’第80条第1款第1项就意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾之规定，与宪法第7条之平等原则有违。”在大法官限期二年修法期限前，立法院通过修法改为在“性交易专区内娼嫖不罚、专区外娼嫖皆罚”。

解释理由书指出：“宪法”第7条所揭示之平等原则非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，要求本质上相同之事物应为相同之处理，不得恣意为无正当理由之差别待遇。法律为贯彻立法目的，而设行政罚之规定时，如因处罚对象之取舍，而形成差别待遇者，须与立法目的间具有实质关联，始与平等原则无违。

“社会秩序维护法”第80条第1款第1项规定（下称系争规定），“‘意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾’，其立法目的，旨在维护国民健康与善良风俗。依其规定，对于从事性交易之行为人，仅以意图得利之一方为处罚对象，而不处罚支付对价之相对人。”

在本案解释中，大法官以差别对待的标准与其目的之间没有实质关联性为依据，宣告差别待遇立法违宪。我们来剖析一下大法官的论证思路：

（1）立法目的是否合宪？大法官认为，该法律上述规定的目的是为了贯彻维护国民健康与善良风俗之立法目的，这一目的是合宪的。但是立法目的合宪不等于法律合宪，因为在手段与目的之间没有本质性联系的情况下，其手段可能构成违宪。

（2）从性交易行为的当事人来看，其行为的完成需要男女双方共同行为才能完成，任何单独一方是无法完成的。既然如此，应该对双方都予以处罚才符合平等权，但立法者只给意图得利的一方设定了处罚责任，很显然这一规定不符合男女平等的规定。该法律以意图得利为处罚与否的标准，实质上是以男女性别为处罚与否的标准。实质上只是对女性的处罚，因此违反一般的平等和男女平等。不仅如此，在实施性交易行为中，男女双方都有责任，法律只惩罚一方显然达不到目的和效果。在这个意义上，手段与目的之间没有本质关联性。

（3）差别待遇的标准是主观上是否有意图得利的目的，这一标准与立法目的之间没有本质性的联系。正如大法官指出：“系争规定既不认性交易中支付对价之一方有可非难，却处罚性交易图利之一方，鉴诸性交易图利之一方多为女性之现况，此无异几仅针对参与性交易之女性而为管制处罚，尤以部分迫于社会经济弱势而从事性交易之女性，往往因系争规定受处罚，致其业已窘困之处境更为不利。系争规定以主观上有无意图得利，作为是否处罚之差别待遇标准，与上述立法目的间显然欠缺实质关联，自与‘宪法’第7条之平等原则有违。”

（4）值得赞扬的是，大法官几次强调了对弱势者要施加多种保护，而且还例示性地列举了一些可以采用的其他方法：“为贯彻维护国民健康与善良风俗之立法目的，行政机关可依法对意图得利而为性交易之人实施各种健康检查或倡导安全性行为等管理或辅导措施；亦可采取职业训练、辅导就业或其他教育方式，以提升其工作能力及经济状况，使无须再以性交易为谋生手段；或实行其他有效管理措施。而国家除对社会经济弱势之人民，尽可能予以保护扶助外，为防止性交易活动影响第三人之权益，或避免性交易活动侵害其他重要公益，而有限制性交易行为之必要时，得以法律或授权订定法规命令，为合理明确之管制或处罚规定。”这一意见既指明了对弱势者通常不轻易予以处罚，又要对过度违法者予以合理的处理。这些判决为未来立法的完善指明了方向。

大法官通常使用手段与目的之间是否有本质性关系加以判断，确定法律是否违宪。

4. 基于配偶的身份不同享有自诉权

台湾地区大法官在释字第569号中对“刑事诉讼法”第321条“不得对配偶提起自诉”的规定是否违反宪法平等权作出解释。根据林子仪大法官协同意见书，大法官解释有两点结论：

（1）该规定的立法目的合宪。这是因为“刑事诉讼法”第321条的立法目的是为维持婚姻存续与家庭和谐，应属合宪无虞。

（2）手段与目的之间有本质性关系，因此手段不违宪。

第一，“宪法”第7条平等权的保障并非绝对，立法者基于事件事实上或本质上的差异，而为合理之差别待遇，并不抵触宪法保障平等权的意旨。因此，“刑事诉讼法”第321条对于有配偶之人的差别待遇，是否属于合理差别待遇，即为审查其合宪性的重点。所谓合理差别待遇，即是等者等之，不等者不等之。如等者不等之，或不等者却等之，即非属合理的差别待遇。而在具体个案中，如何判断受不同待遇者，是否属于合理差别待遇，即涉及系争法律为差别待遇的分类，以及作为该分类基准的特质与该立法目的的达成是否具有一定程度的合理性。从宪法平等权引申出合理的差别待遇并不违宪，关键是如何判断差别待遇是否合理。

第二，审查基准宽严的选择。由于本案涉者为不属于宪法保障诉讼权核心领域的自诉制度，立法者就此项制度的设计应有较大的制度形成空间，故而采取审查密度较宽的合理关联性审查标准审查“刑事诉讼法”第321条规定的合宪性。立法者仅须基于合理目的，而其选择达成该目的的分类，与目的之达成具备合理关联性，即为宪法所许。这就确立了使用宽松审查标准对手段与目的的关联性进行审查。

第三，至于立法者采取的手段，为避免配偶双方分别以自诉人与被告身份对簿公堂。配偶如欲对他方提起自诉，诚然感情必已破裂在前，然而历经自诉程序后，其婚姻关系与家庭和谐所遭受伤害必然更加不可回复与弥补，以致破镜重圆的希望杳不可求，而为立法者所不乐见，因此规定有配偶者不得对其配偶提起自诉，虽于积极营造婚姻幸福无功，唯对消极避免伤害扩大有益，就立法目的之达成并非毫无助益。

结论：在本号解释中大法官承认“刑事诉讼法”第321条内容所要求达到的立法目的是合宪的；该条采取的手段与要达到的目的之间有本质性的关联性，因此不违宪。

从该案例可以看出，大法官对差别待遇合理性论证方法很纯熟。