优惠性措施不得超过合理的度

优惠性措施，也有人称之为平权措施，在美国其是基于有色人种因历史和现实多种原因而致在事实上与白人处于不平等的地位，而对弱势者采取的优惠性措施，意图在适当照顾有色人种的基础上实现实质上的平等。但是由于联邦宪法没有规定，宪法判例有很大争议。最终，教育方面的实质平等措施没有得到最高法院的支持。可见，宪法规定对于宪法人权的实施影响很大。

在不少国家和地区的宪法中规定了对于弱势者可以予以优惠性措施，有的国家和地区以判例的形式加以确认。在对待弱势者施加优惠性措施的问题上，通常的适用技术包括两个方面：一是承认这种做法的合宪性；二是强调这种优惠不能超过必要的度，否则违宪。

美国的优惠性措施，前文在论述“实质平等”时已论及，这里重点考查我国台湾地区的案例和经验。

（一）承认对弱势者予以优惠性措施的目的不违宪

加拿大《宪章》第15条第2款为国家实行优惠性措施提供了宪法依据，规定：第1款的规定并不排斥旨在改善处境不利的个人或团体，包括基于种族、民族出身或者种族出身、肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的根据而处境不利的个人或者团体的条件而规定的法律、规划或者活动。该款授权可对处于不利境地的个人和团体实施优惠性措施。法院在审查涉及此类行为的合宪性挑战时通常只要证明二者之间有合理的联系即可。

在阿普斯特诉曼尼托巴人权委员会一案中，曼尼托巴王座法院受理了挑战优惠性措施合宪性的诉讼，该案由野生稻谷种植协会针对自然资源部的一项自愿实施的优惠性措施计划而提起，这项计划特别授权许可曼尼托巴土著居民收割野生稻谷。法院认为：优惠性措施计划应该作为一种救济方式，并且力求通过该计划促进平等；政府采取此种优惠性措施计划的形式以及所追求的目的之间必须存在“实在的联系”。如果实际上改善措施不是直接针对特别的导致不利处境的根据，就不足以说明该计划有助于改善处境不利的个人或者团体的生活条件。该计划各构成要素之间要有内在的统一的相互联系。[23]据此，加拿大法院认为采取优惠性措施的目的是合宪的，但优惠性措施的具体方案与目的之间要有实质联系。

我国台湾地区大法官也采用手段与目的合理关联的方法来审查优惠性措施的合宪性。

在蓝月碧对行政院退除役官员辅导委员会案中，大法官作出了释字第457号解释。

背景事实：声请人蓝月碧，在1988年为国军退除役官兵辅导委员会屏东农场场员滥造善收养为养女，且尚未正式被收养前即奉养其父多年，并共同耕作坐落于屏东县内埔乡番子厝段等三笔土地，经营荣华花园。其养父1991年病逝后，屏东农场即频频催促拆屋还地。声请人1992年申请继耕，屏东农场依行政院国军退除役官兵辅导委员会颁发各农场管理房舍土地处理要点第四点第三项规定予以拒绝。该项规定：“死亡场员之遗眷如改嫁他人而无子女或仅有女儿，其女儿出嫁后均应无条件收回土地及眷舍，如有儿子准由儿子继承其权利。”声请人经诉愿、再诉愿程序均被驳回，提起行政诉讼，行政法院认为本案涉及人民与政府机关间私权争执，应循民事诉讼管道，声请人提起民事诉讼，历经三审，仍败诉确定。声请人声请大法官解释，主张该要点属行政命令，不得抵触法律与宪法，否则即为无效，而该要点内容显然为性别歧视规定，违反“宪法”第7条平等权及宪法增修条文明文保障之“维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等”。

大法官解释的主要思路和方法：（1）宪法依据与立法目的合宪：人民，无分男女，在法律上一律平等；国家应促进两性地位之实质平等，宪法第7条暨宪法增修条文第10条第6项定有明文。国家机关为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开宪法之规定。行政院国军退除役官兵辅导委员会发布的“本会各农场有眷场员就医、就养或死亡开缺后房舍土地处理要点”，是基于照顾荣民及其遗眷之生活而设，第配耕国有农场土地，为对荣民之特殊优惠措施，与一般国民所取得之权利或法律上利益有间。受配耕荣民与国家之间，系成立使用借贷之法律关系。配耕荣民死亡或借贷之目的使用完毕时，主管机关原应终止契约收回耕地，俾国家资源得合理运用。主管机关若出于照顾遗眷之特别目的，继续使其使用、耕作原分配房舍暨土地，则应考量眷属之范围应否及于子女，并衡酌其谋生、耕作能力，是否确有继续辅导之必要，依男女平等原则，妥为规划。（2）手段违宪：上开房舍土地处理要点第四点第三项：“死亡场员之遗眷如改嫁他人而无子女者或仅有女儿，其女儿出嫁后均应无条件收回土地及眷舍，如有儿子准由儿子继承其权利。”其中规定限于荣民之子，不论结婚与否，均承认其所谓继承权利，与前述原则不符。

在该案中，大法官承认法律设定的照顾荣民及其遗眷的特殊优惠措施目的合宪。在此基础上，基于男女性别的不同规定，宣告其相关规定因违反宪法男女平等的原则而违宪。从中可以看出使用的论证方法与前述加拿大法院相同。

（二）强调优惠性措施不能过度而形成反向歧视

1. 缺乏宪法规定的国家更容易受到挑战且容易被判断违宪

在美国，由于联邦宪法缺乏对弱势者优惠性措施的明确规定，由行政机关或者学校推行的优惠性措施受到挑战，且容易被宣告为违反宪法第14修正案平等的法律保护的规定。

联邦最高法院法官对优惠性措施审查标准呈现出阶段性的不确定性，但整体上来说，将种族归类确定为嫌疑归类，对其适用严格的审查标准。该标准确立于1989年Croson一案。[24]美国维吉尼亚州一个人口有50％以上黑人的城市制定公共工程法令时，规定拨出30％之工程契约保留给少数族裔企业，定有五年期限。此优惠方案被最高法院判为违宪，且是有史以来联邦最高法院第一次获得共识对州之优惠待遇适用严格审查标准。由此案可看出美国最高法院转趋保守之动向。[25]最高法院认为，所有的种族归类案件都应该适用严格的审查标准，由于平等保护所保障的是一种个人权利，它不能因适用的主体是黑人或白人而有所不同。对于确认所声称的善意种族归类实际上并非是出自种族劣等的非法动机或单纯的种族政治，而且它们并没有对受益者带来耻辱的伤害，因而严格审查标准是必要的。[26]

2. 在有宪法确认优惠性措施的国家和地区，也要求不得超过必要的度

在宪法明文规定可以采取优惠性措施的国家和地区，实行优惠性措施也是有限度的。超过必要的度，会构成违反宪法的结果。

加拿大法院承认，优惠性措施造成的“逆向歧视”要有合理的限度。其制定实施，旨在改善受益对象的不利处境，但难免产生对非受益对象的“逆向歧视”，这种“逆向歧视”要有合理的限度。若因实施优惠性措施计划带来的新歧视十分严重，该计划因为过分偏离积极行动的目的，并事实上造成对非受益对象的平等权的严重侵害的情形，因此不合法。[27]

我国台湾地区的大法官解释也确认了这一点。在苏焕智质疑“国军老旧眷村改建条例”案中，大法官作出释字第485号解释，阐述了平等原则保护弱势者的规定并不违宪。[28]

1996年“立法院”通过“国军老旧眷村改建条例”，苏焕智等五十五位委员认为，此法内容违反形式平等也违反实质平等，独厚特定少数原眷户，使其能享有承购依“国军老旧眷村改建条例”兴建之住宅及政府给予之补助购宅款等优厚的权益。不公平之处包括：涵盖军将官等非弱势人士，限1980年12月31日以前建造完成之眷村才有适用，配偶之坪数不依生活实际需要，而以退伍时之职位高低为标准，原眷户只要依规定于五年后即可转手。因此依“司法院大法官审理案件法”第5条第1款第3项，申请大法官解释。

解释文主要指出两点含义：（1）立法机关差别待遇的立法目的合宪。宪法第7条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质的差异而为合理的区别对待。促进民生福祉乃宪法基本原则之一，此观“宪法”前言、第1条、基本国策及“宪法”增修条文第10条之规定自明。立法者基于社会政策考量，尚非不得制定法律，将福利资源为限定性之分配。“国军老旧眷村改建条例”及其施行细则分别规定，就自备款部分得办理优惠利率贷款，对有照顾必要之原眷户提供适当之扶助，其立法意旨与“宪法”第7条平等原则尚无抵触。（2）立法分配资源应当适度。鉴于国家资源有限，有关社会政策立法，必须考量国家经济及财政状况，依资源有效利用的原则，注意与一般国民间的平等关系，就福利资源为妥善的分配，并应斟酌受益人之财力、收入、家计负担及须照顾之必要性妥为规定，不得仅以受益人的特定职位或身份作为区别对待的唯一依据；关于给付方式及额度之规定，亦应力求与受益人之基本生活需求相当，不得超过达成目的所需必要限度而给予明显过度之照顾。立法机关就上开条例与本解释意旨未尽相符之部分，应通盘检讨改进。

据此，立法保护某一弱势群体时，要有必要的限度，要考虑受益人的基本生活需求，不能仅以单一的身份或职位作为是否予以优惠待遇的标准。本案涉及保护弱势与平等原则的问题。涉及“宪法”增修条文第10条第9项保障军人的社会福利措施[29]，也被认为是一种保障弱势的社会福利政策[30]。保障弱势的社会福利措施是违反平等原则还是实现平等原则的措施？社会福利针对特定弱势群体给予优惠性的措施，构成给付行政重要的环节。当给付行政施给的对象不是社会一般民众，而是特定的弱势群体时，不免受到违反平等原则的质疑。这一案例说明，追求平等，是当代各种思想门派都表同意的价值理想，所不同者，其实只在对于“平等原则”内容的解释有异而已。[31]对于弱势群体予以特殊优惠符合平等权的要求，但是超过必要的度同样违反宪法平等权原则。

2008年我国台湾地区大法官释字第649号宣告，只有盲人才能开按摩院的规定违宪，也是基于优惠性措施过度。声请人之一林某经营理发店，雇用的另二声请人杨某及钟某均非视障者，在营业场所内从事按摩服务，为警查获，并将相关数据函送台北市政府社会局处理。此案经该局认系违反“身心障碍者保护法”第37条第1款前段的规定：“非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。”并依同法第65条第1款与第2款规定（“违反第37条第1款者，处新台币一万元以上三万元以下罚锾，并限期改善。前项违法事件如于营业场所内发生并依前项标准加倍处罚场所之负责人或所有权人。”）处以重罚。声请人不服，分别提起行政争讼，各该案件分别确定在案。声请人认系争规定有侵害人民平等权及工作权之疑义，声请解释宪法。

解释文：2001年修正公布的“身心障碍者保护法”第37条第1款前段规定：“非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。”（2007年该法名称修正为“身心障碍者权益保障法”，上开规定之“非本法所称视觉障碍者”，经修正为“非视觉功能障碍者”，并移列为第46条第1款前段，规定意旨相同）与“宪法”第7条平等权、第15条工作权及第23条比例原则之规定不符，应自本解释公布之日起至迟于届满3年时失其效力。

在解释理由书中，大法官分析思路如下：（1）肯定了其优惠性差别待遇的目的合宪，因为其目的是为了解决盲人的就业问题。“国家保障视障者工作权确实具备重要公共利益，其优惠性差别待遇之目的合乎宪法相关规定之意旨。”（2）运用目的与手段之间要有实质关联性的原理，得出手段违宪的结论。理由书指出：“系争规定易使主管机关忽略视障者所具禀赋非仅局限于从事按摩业，以致系争规定施行近三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改善视障者之经社地位，目的与手段间难谓具备实质关联性，有违‘宪法’第7条保障平等权之意旨。”（3）运用比例原则分析，认为“系争规定对于非视障者职业选择自由之限制，实与‘宪法’第23条比例原则不符，而抵触‘宪法’第15条工作权之保障。”（4）指出解决问题的出路。“保障视障者之工作权，为特别重要之公共利益，应由主管机关就适合视障者从事之职业予以训练辅导、保留适当之就业机会等促进就业之多元手段实行具体措施，并应对按摩业及相关事务为妥善之管理，兼顾视障与非视障者、消费与供给者之权益，且注意弱势保障与市场机制之均衡，以有效促进视障者及其他身心障碍者之就业机会，践履宪法扶助弱势自立发展之意旨、促进实质平等之原则与精神。此等措施均须缜密之规划与执行……”

从上述阐述可以看出，大法官认为立法相关条文违宪理由之一是：优惠性措施超过必要的度，对非视觉障碍的正常人和残障人都构成了严重的禁止，使得很多人丧失了就业的机会。而视觉障碍者的处境则并没有因为法律上的这种优惠性措施而得到实质性改变。这说明，所采取的手段与目的之间缺乏实质关联性。

需要指出的是，优惠性措施由于是给特定的群体设定的特别保护措施，有贴标签的嫌疑，因此在适用优惠性措施时，要注意加以辨明情况，不能简单地采用贴标签的方法处理问题，否则也会产生违宪的嫌疑。对此，我国台湾地区学者也有阐述。有学者指出：“法律可不可以规定，没有学历的人可以享受若干保障名额的优惠待遇呢？刘侠案（释290）解释即暗示法律应该给予残障而无学历的人士优惠待遇（例如保障名额）。歧视待遇会违反平等原则，优惠待遇同样也会违反平等原则。不过，优惠待遇有时可能被认为并不违反宪法，理由是它的立意在于追求平等，要来改善社会上弱势受到歧视的不公平状态。然而优惠待遇的提供，必先假设获得优惠待遇的人是弱势，一旦将这种假设写进法律，不可避免会形成‘某种人是弱者’的刻板印象；然而刻板印象的存在，往往正是形成社会不平等的原因。”[32]