与其他权利交叉的迁徙自由

有些国家宪法把迁徙自由作为社会经济权利来规定或确认其主要涉及社会经济权利，也有些国家宪法确认其涉及其他权利。如日本宪法第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”将迁徙自由和选择职业规定在同一条款中，并且从该宪法上下文来看，第21条规定集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由，第23、24、25条分别规定学术自由、婚姻自由、维持最低限度的健康和有文化的生活的权利，显然是把迁徙自由作为社会经济权利进行归类。日本学者认为，日本宪法的居住、迁徙自由，至少有四个含义。第一，作为经济自由的意义。第二，作为一种人身自由。第三，移动自由也与表现自由有密切关联。只要限制人的移动，即能压制人面对面的意思表达。此外，也有透过对居住、迁徙自由的限制，来制约集会、结社、团体行动等的情形。过去，在对犯治安维持法所定之罪者定有保护观察的思想犯保护观察法中，也有限制住居的规定。依《新东京国际机场安全确保紧急措施法》第3条第1项，禁止将本法所定规制区域内的工作物，供“多数暴力主义破坏活动者”集合使用的命令，系对该工作物内居住的限制，同时也具有限制集会自由的意义。对此，最高法院认为其系为公共福祉所必要且合理的措施，故判决合宪。第四，居住、迁徙自由也具有借由扩大人的活动领域，赋予人自由往来的机会，有助于个人人格的形成之意义。[13]据此可知，迁徙自由名为行动自由，但其保护的权利多种多样。

美国联邦宪法对迁徙自由没有规定，但其第4条规定，每一州的公民应有权利享受各州公民的一切特权和豁免权。同时联邦最高法院根据宪法第十四修正案所确立的平等保护原则和判例确立了迁徙自由。法院关于迁徙自由的案例涉及多方面权利。

迁徙自由的本质要求是迁入者与本地居民享有合理的平等的待遇。即迁入者与原居住地居民平等地享有政治、经济、文化和社会等方面的权利。现代社会对迁徙自由的保障遇到的主要问题是：国家很少直接限制行动自由或者迁徙自由，而主要体现为对迁入本地的公民在享有权利方面进行限制。此时，问题在于：对迁入者享有权利的限制是否构成对迁徙自由的侵害？从国外来看，宪法审查者往往根据与迁徙自由交叉混合的其他权利的属性进行判断，不同类型的权利往往受到不同的对待。一般来说，与迁徙自由混合在一起的其他权利越重要，法院同时以迁徙自由受侵害作为审查基准的可能性越大，由此加大了对相关公权行为的审查。另外，国内迁徙自由与超国家迁徙自由的保护也不同。

（一）国内迁徙自由与其他权利的交叉混合

迁徙自由的限制往往表现为对迁入者相关权利的限制。美国有很多这方面的案件。[14]

1. 社会救济、财富分配与迁徙自由

在1969年一案[15]中，哥伦比亚特区、康涅狄格州及宾夕法尼亚州的州法规定，州民必须住满一年以上，才可申请州政府发给补助金。这些州政府希望通过这种立法能够避免州财政支出，不至于使许多临时出现的“州民”来申请补助。联邦最高法院，承认人民可以在国家任何地区“旅行”以及“定居”的权利，认为这些州法的动机，虽着眼于维持州财政目的，但是这些法律具有“惩罚”的效果——不予新来的州民生活所需的补助。所以，这些法律违反宪法平等权要求。该案首次提及联邦政府不得限制人民的国内旅行权利。实际上，本案直接影响的是外来州民迁入本州后能否与本州州民享有平等的政府补助待遇。一般来说，因为限制社会保障类权利而引起限制迁徙自由的，法院通常采用宽松审查标准。但当法院同时考虑这种限制影响了迁徙自由权利时，就会导致适用更严格的审查标准。

在1974年一案[16]中，一个穷苦的气喘病患者由于在亚利桑那州未住满一年，未获得医院通常的医疗补助。当事人认为州法已具有“惩罚”作用，不予新来的州民生活所需的补助已经侵犯了其人权。联邦最高法院认为原告有理，但修正了前述Shapiro案的理由。法院认为该州法规定具有“惩罚”效果。借着须住满一年的规定才予以医疗补助，有“限制”及“遏阻”外州人民移入的作用，也因此有限制人民旅行权的意义在内。但法院不再提Shapiro案的立场，即已不提及平等权原则。本案直接基于迁徙自由和惩罚理论判定州法违宪。

1992年最高法院在萨恩斯诉罗案[17]中作出了一项影响深远的判决。加利福尼亚州通过一项法律，限制从美国其他州迁移过来的新居民，如果设籍未满12个月，最多只能领取其在原州所领取福利津贴的额度。史蒂芬斯大法官质疑加州对新到州民设籍期间长短进行差别待遇，对于行使迁徙自由的人民已达到“处罚”效果而构成对迁徙自由的限制。认为此种对基本权利的限制，无法通过违宪审查的检验，因为加州限制新移民领取全额的社会救助给付，并没有重要的政府利益，具体理由包括：其一，虽然加州福利津贴较其他州为高，但其生活费也不便宜，因此意图借由迁徙来领取较高福利津贴之人不多，不能以此理由加重无此动机人的负担；其二，加州以维持财政健全为由，认为执行该法每年可为加州节省一亿九百美元支出。法院多数大法官认为，问题不在加州节省预算的动机是否合理，而在于达成此一目的而采取的差别待遇本身就违宪，因为宪法第十四修正案不允许政府因为居民居住时间长短而给予不同待遇。这一判决继续采用了之前判决中的方法。

除前述社会救助等社会保障类权利与迁徙自由结合在一起外，法院在一些涉及限制平等享有财富分配的案件中，也将迁徙自由导入其中。联邦最高法院在1982年一案又回到了Shapiro案的理念。[18]本案是阿拉斯加州要以州所有的石油油田盈余，依照州民居住本州时间长短，分配给州民，以酬庸久居本州有形无形的贡献。联邦最高法院认为此种做法违反“平等原则”，法院援引Shapiro案为依据，因为此种做法一旦实施，“无疑是许可州政府将人民，依其居住本州之久暂分成两种”，此是宪法所不容许的。布伦南等三位大法官协同意见书认为，依据美国宪法第十四修正案，不得将州民以居留时间久暂而有所区别待遇。这个意见也同时以为这个州法将会侵及人民之旅行权。[19]在这里，将平等权与迁徙自由结合起来适用。

可见，一旦将对社会保障权和财产分配类的立法限制，视为对迁徙自由构成影响，就会提升审查的强度，受挑战行为被宣告违宪的可能性极大。

2. 参政权与迁徙自由的竞合

在1972年邓恩诉布卢姆斯坦一案[20]中，田纳西州限制居民必须设定户籍满一年才能投票。其理由是，居民必须居住满一年的期间，对当地才有足够的认识而得以投票，也可以防止“幽灵人口”投票。联邦最高法院判决该法违宪，认为新到居民可能持有不同意见，并不构成排除其投票的正当理由，而且选民登记制以及口头宣誓效忠，已经足以达成防止“幽灵人口”的目标。[21]从该案可见，法院突出选举权与迁徙自由连接的重要性：只要新到州民行使投票权，即使该州法实际上不会妨碍民众行使州际迁徙自由，有鉴于投票权的根本重要性，该法就被视为对州际迁徙自由的侵害，也被判为违宪。

换言之，根据最高法院三重审查基准法，涉及公民政治权利限制的立法通常受到严格审查，即使法院不引入迁徙自由，一旦引用严格审查基准，受挑战立法通常被判定违宪。

3. 离婚限制与迁徙自由

最高法院对各州是否对新到州民享受州法中较宽松的离婚要件进行差别待遇，持宽容的态度。在索斯纳诉艾奥瓦州一案[22]中，多数意见认为，设籍限制所造成的影响，并没有充分到可以推翻州政府公益的考量理由，因为此种权利的限制不会对当事人造成太严重的不利后果。法院同时认为，离婚会影响到当事人的婚姻、财产甚至子女监护，州政府可以要求向该州声请离婚的人必须与该州有一定程度的联系，以免该州不当地插手自己不熟悉的事务，而他州对于该案可能有很重要的公益要维护。

在本案中，法院放弃“平等权”原则，没有引用以往通常援引的“平等原则”及“惩罚效果论”，法院认为本案离婚和以往的福利金、医疗补助及投票权须住满一年的规定案件都不相同。在前述案件，人民权利都遭“拒绝”，而本案当事人权利只是遭到“拖延”，所以不能与以前案件相提并论。

本案中的立法对离婚进行限制。这种限制与之前案件情况差不多，也对当事人迁徙自由构成限制。但是本案没有提及迁徙自由。这说明，由于迁徙自由没有被作为主要受侵犯的权利，导致审查强度降低，因此立法未被判定违宪。马歇尔等大法官持反对意见，认为对“惩罚”的意义应该及于任何对“个人重要意义”及“个人重要事项”的拒绝在内。依前例[23]，离婚和婚姻皆可视为人民基本权利。因此他认为应采前例（如Shapiro、Donn及Maricopa案）来保障人民州际的旅行权。[24]可见，是否将迁徙自由作为受侵害权利的类型，对于审查结果影响很大。

综上，在美国，不同类型的权利与迁徙自由的交叉融合是不同的。在涉及对外来居民参政权进行限制的立法中，法院采用严格审查基准，受审查的立法通常被判定违宪。但在诸如社会救助类权利、离婚自由等案件中，按照最高法院三重审查基准，法院通常采用宽松或者中等审查基准，受审查立法或者公权行为不一定被判定违宪。此时，如果将迁徙自由引入，则会产生极大的不同。这是因为，法院一旦引入迁徙自由，必然会提高对公权行为审查的强度，由此受审查公权行为容易被判定为违宪。那么在哪些情况下，法院会在对限制公民社会类权利或者涉及性别、婚姻、家庭的立法的审查中导入迁徙自由因素呢？目前尚未见到这方面的介绍。笔者认为，这取决于多种因素。比如，大法官本身的保守或者激进程度影响其对权利保障的重视程度。此外，如果某种限制给公民行使权利带来非常沉重的负担，也可能导致法院会加大审查强度，而引入迁徙自由无疑是采用严格审查基准、增强审查力度的正当理由。法院这样做也更能证明其判决的正当性和合法性，也是法院自我保护的一种方式。

我国台湾地区法院一些判决既承认对迁徙自由予以保障，同时又强调可以基于合理的理由加以限制，但不因为限制迁徙而使当事人保险待遇受到不利的影响。1996年大法官释字第398号解释争点是：“农会法”以农会会员迁离原农会组织区域为出会原因之规定是否违反宪法的迁徙自由和平等权？农会会员出会后其为农保被保险人之地位是否受影响？

解释文指出：农会系以保障农民权益、提高农民知识技能、促进农业现代化、增加生产收益、改善农民生活、发展农村经济为宗旨，得由居住农会组织区域内，实际从事农业之人依法参加为会员。农会既以其组织区域内之农民为服务对象，其会员资格之认定自以“居住农会组织区域内”及“实际从事农业”为要件。“农会法”第18条第4款规定农会会员住址迁离原农会组织区域者为出会之原因，系属法律效果之当然规定，与“宪法”第7条及第10条亦无抵触。唯农会会员住址迁离原农会组织区域者，如仍从事农业工作，参酌“农民健康保险条例”第6条规定，其为农民健康保险被保险人之地位不应因此受影响，仍得依规定交付保险费，继续享有同条例所提供之保障。主管机关发布有关命令应符合此意旨，以维护农民健康保险条例保障农民健康之目的。

这一解释表明：（1）农会会员如果住址迁出原农会组织区，则失去某地农会会员的资格，这一规定对迁徙自由就构成了限制。但是这种限制有正当理由，即农会服务于农民权益的目的决定了这一制度的正当性，因为当农会会员迁出原农会区，很难更好地为农民服务，所以失去农会会员资格。这种制度是为了实现其服务于农民的目的，是正当的，不违反迁徙自由。（2）农会会员迁出原农会区之后，虽然失去原农会区会员资格，但是会员在原农会区的保险利益不能失去。虽然“农民健康保险条例”第5条第1款及第2款规定：“‘农会法’第12条所定之农会会员应参加本保险为被保险人，并以其所属基层农会为投保单位。”“非前项农会会员，年满十五岁以上从事农业工作之农民，参加本保险为被保险人者，应以其户籍所在地之基层农会为投保单位。”据此规定，本应对失去会员资格的会员的保险利益进行限制。但是大法官认为，这一规定是对基层农会受托办理农民健康保险时应负责任范围的特别规定，不得因此认为农民健康保险权益的享有，以维持农会会员或在原投保单位所在地设有户籍为要件。因此，农会会员住址迁离原农会组织区域，如仍从事农业工作，其为农民健康保险被保险人的地位不应因而受影响，仍得依规定交付保险费，继续享有同条例所提供之保障。主管机关发布有关命令应符合此意旨，以维护“农民健康保险条例”保障农民健康的目的。

由上可见，大法官的上述解释既保护了农会会员的保险利益，又对合理限制迁徙自由的规定（即因住址迁出原农会区而失去农会会员资格）予以合宪性认定，很好地处理了问题。

（二）欧盟迁徙自由与其他权利[25]

在欧盟，以经济整合为核心目标，受雇者基于就业因素所为的迁徙居住自由自始受到一级法保障，此项专为经济目的所设的迁徙居住自由保障，有别于欧盟人民享有的一般迁徙自由权，且欧盟次级法针对两种迁徙居住自由所涉及的社会给付请求权，设定宽严不同的规范。

1. 受雇者的迁徙自由与社会给付请求权的主张

《欧洲共同体条约》第39条第1项明文规定：受雇者在欧体境内的迁徙自由应受保障，在其工作的会员国中得自由迁徙并居住，非基于公共秩序、安全及健康的理由不得限制。换言之，受雇者及受其扶养的眷属在会员国之间因就业移入或移出时，依照各会员国不同法规规定，为取得、保留给付请求权以及计算给付所需的年资应予并计，并应确保给予居住在各会员国领域内受雇者的给付。对此理解有二：（1）本项规则“人”的适用范围依照个人社会经济地位、国籍与家庭状况来界定。首先，会员国国民具有受雇者、自营作业者等身份者（社会经济地位）及其家属、遗属（家庭状况）属于该规则的适用范围。此外，多项国际公约与欧洲人权法院判决均要求缔约国就社会安全制度的给付不得针对国籍作差别待遇，本项规则将难民与无国籍者（国籍）也纳入适用范围。如难民或无国籍者在会员国境内就业并加入社会保险，其本人及其家属即属于本项规则的适用范围。（2）本项规则所欲居间整合的对象系以社会保险给付为主，因此其“事务”上的适用范围仅限于与风险预防有关的社会安全制度所提供的疾病、育婴、失能、老年、遗属、职灾与职病、死亡、提前退休、失业、家庭给付，不包括社会扶助、健康照顾、战争牺牲者照顾抚恤给付。由于社会给付提供与否以及如何提供仍属各会员国的主权范围，且各国制度差异颇大。何谓社会安全给付经常产生争议，依照上述规定是以给付制度的目的作为判断标准，也即该项制度须为预防该条明文规定的风险，才有会员国间居间协调的适用余地。以德国法来说，社会安全给付是指年金、疾病、失业与职灾等各类社会保险制度给付以及提供给家庭的社会给付，至于照护保险给付，在德国法上将照护需求从疾病风险中分离，视为一独立的风险，但欧洲法院认为照护保险提供的给付是为补充疾病保险的给付，以改善照护需求者的健康状态与生活条件，因此将之视为针对疾病风险所提供的给付，而有本项规则的适用。

2. 非受雇者的迁徙自由与社会给付请求权的主张

欧盟会员国国民若非从事经济活动而进出其他会员国或居留当地，不属于《欧洲共同体条约》第39条的适用范围，而是以《欧洲共同体条约》第18条“每位欧盟人民享有于会员国境内自由迁徙与居住之权利，除非本条约或其执行规定另有限制或条件者外”之规定为规范依据，相关的欧盟次级法则有非受雇者居留权指令、受雇者离职后与自营作业者结束营业后继续居留指令与学生居留指令。上述各项指令实质上形塑了欧盟人民居住迁徙自由的内涵，与就业者居住迁徙自由相较，非基于就业因素的居住迁徙受到严格限制，尤其上述各项指令均以“个人及其家属均加入健保，其涵盖所有疾病风险产生之经济负担”以及具备“充分的生活经济基础”作为继续居留之要件之一。所谓具有充分的生活经济基础指“居留期间未曾请领社会救助给付”。换言之，居住于A会员国境内之B会员国国民固然得向A国政府请领社会救助给付，但一旦提出申请，即无法满足长期居留的要件而必须离境，表面上A国法律固然未歧视B会员国国民请领社会救助，但实际上国籍确为能否请领社会救助给付的关键因素，且此项差别待遇为欧盟次级法所允许。

3. 欧洲法院的见解

对于次级法所形塑的居住迁徙自由的内涵，欧洲法院并不满意，其试图在几项判决中将次级法所设定的居留要件弱化，切断迁徙居住自由与经济能力之间的关联性，使欧盟的盟籍更趋向国籍的性质，其中最具代表性的案例为Grzelczke案。Grzelczke为法国人，其就读于比利时的大学并居住于当地，其在大学最后一学年为准备考试与论文，无法打工支付生活费而申请社会救助给付。但依照比利时社会救助法规定，社会救助给付保障的对象限于比利时国民以及具有其他欧盟会员国国籍的受雇者，行政机关遂驳回Grzelczke的申请。而审理此项案件的比利时法院请求欧洲法院解释，比利时社会救助法的规定是否抵触欧盟法。欧洲法院首先表示，学生居留指令并未赋予学生请领社会救助给付的权利，但也未排除其请领。其次表示，该项指令本身即允许各会员国以未申请社会救助作为学生居留的要件，如此项要件未能满足，会员国得采取相关措施，终止其居留许可或不予延长；但又矛盾地表示，各会员国不得仅基于申请社会救助的事实，直接地终止居留许可或不予延长；最后，欧洲法院甚至认为从上述居留指令的立法理由观之，其肯认一国的国民应与其他会员国的国民产生某种程度的社会连带关系，当其他会员国的国民有暂时的经济危难时应即伸出援手而非要求其离境。

除本案外，类似规定普遍存在于欧盟各会员国，Grzelczke案判决作成后，欧洲法院大抵依循该案所表示的见解。

4. 欧盟次级法的发展

上述几项判决作成后，欧盟理事会制定了《自由迁徙指令》，或称《欧盟人民指令》，其一方面取代历来各项次级法，就居留于其他会员国的要件作统一规范，另一方面大幅放宽非因就业因素长期居留的要件。据此规定，会员国的国民及其家属得于其他会员国境内自由停留三个月，超过三个月的长期居留则针对三种不同身份设定不同要件：受雇者或自营作业者的长期居留无须符合其他要件，就学者或非就业者仍然须证明其有充分的最低生活费用无须请领社会救助给付，并且为其个人与家属在居留的国家投保充分的医疗保险。欧盟理事会并将前述欧洲法院的见解加入本项新的指令中，缓和其形式要件，换言之，居留国不得仅以其他会员国国民申请社会救助即自动地拒绝其继续居留。如果该欧盟人民所申请的社会救助并未造成居留国过度负担，其仍享有居留的权利，在此要求会员国应有个案衡量的空间，并以比例原则作为裁量的依据。欧洲法院特别阐释，依据上述指令，各会员国对于有意前来求学的其他会员国国民固然无提供社会救助的义务，但一旦合法居留下来，会员国即应同等对待本国国民以及在该国居住的其他会员国国民。因此，基于求学目的在英国居留的法国学生享有与英国学生同等的权利，得向英国政府请领各种不同形式的奖学金，包括优惠利率助学贷款或生活补助费。

此外，此项指令最重大的变革在于：如果其他会员国国民在居留国连续居住满五年，该欧盟人民及其家属原则上即可取得永久居留的权利，而此项永久居留的权利，只有当其连续两年离开该居留国才会被取消。换言之，取得永久居留的权利后，无论其有无就业或就学，请领短期或长期的社会救助给付，均不影响其居留之权利。就此而言，欧盟人民相对于所有会员国的权利地位，已趋近于国民相对于国家的权利地位。

综上表明两大点：（1）关于外国人请领社会给付及其与居留权利的关联性，有两组难易差别对照，即受雇者与非受雇者之别以及社会保险给付与单向性社会给付之别。欧盟以经济整合为核心目的，对受雇者给予完善的保障以确保其居住迁徙自由的保障，并致力于排除其社会给付方面的障碍，因此与“就业”要素紧密联接的社会给付制度即有欧体第883/2004号规则的适用，受雇者在不同国家缴纳保费参与社会保险取得的权利，透过该项规则的居间整合得以并计，使风险分摊与社会保险给付产生跨国界的流动，由于“就业”代表着一定的经济能力，不是经济上的依赖人口，不致造成居留国额外的财政负担，因此无须计较国籍因素。相反，欧盟人民如非基于就业因素而居留于他国时，依据前述三项指令规定，其请领居留国的单向性社会给付时——如社会救助给付——将损及其继续居留的权利；就结果而言，各会员国无异以国籍作为区分标准，就其以税收支付之单向性给付给予本国人与外国人差别待遇，不使一国的税收产生跨国界的重分配效果。从这两组对照差异显示，欧盟各国欢迎有能力、有贡献的其他会员国国民，而不希望收留无自立能力的外国人，造成社会支出的增加。可见，在欧盟法上，欧盟人民享有的权利内涵并非从市民权、政治权到社会权逐步扩张包含的关系，而是三种权利基于不同权限范围以不同整合程度平行发展，彼此间仅有部分牵连的关系。

（2）欧盟虽然有意借由社会基本权利的确立，对抗经济整合过程中产生的“社会排除”作用，并希望借由欧盟人民权利地位的赋予凝聚欧盟层次的认同，但不具主权国家性质的欧盟究竟能够采取何种措施强化会员国国民对于欧盟的认同、消除社会给付上的国籍差别待遇，尚须视欧盟的权限范围而定，这是主权国家与欧盟的根本差异所在。享有社会政策制定权限的各会员国以经济能力作为是否接纳其他会员国国民居留的依据之一，其他会员国的国民若欠缺资力，虽然是欧盟人民的一分子，但仍不是居留国所欲整合接纳的对象，会员国社会给付立法所形塑的共同体与连带意识并未真正跨越主权国家的界线。2004年颁布的欧盟迁徙自由指令与之前三项指令相比，虽逐渐趋近于联邦国体制下国民与联邦的关系，但在五年之内会员国因他国国民请领社会救助而拒绝给予居留许可的可能性依然存在。

总之，主权国对基于社会保障权相关的迁徙自由的限制很少，而区域性国际组织由于不是主权国家，想在国家之间推动基于社会保障权的迁徙自由，有相当的难度。

（三）对联合国公约迁徙自由的解释

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第12条规定了迁徙自由，共4款：合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由；人人有自由离开任何国家，包括其本国在内；上述权利，除法律所规定的，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由所必需的，且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制；任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。

学者研究得出以下结论。第一，“从历史背景中可以很清楚地看出，许多国家对迁徙自由权都持保留的态度。”[26]第二，关于《公约》第12条第1款迁徙自由及选择自己居住地的自由的理解。首先，《公约》第12条第1款保障在一国家内迁徙及选择住所的权利，这一权利受第12条第3款的限制。其次，第12条第1款对一切合法居住在一国领土内的人们均有效。相应的，该条平等地保护国民和外国人的国内迁徙自由。但结合第4款来理解，该条恰恰证实了这两种人在法律地位上存在根本差别。由于国民享有进入自己国家的几乎绝对的权利，他们总是合法地处在自己国家内，第1款中的限制规定对他们并不适用。因此，一切缔约国国民在这一国家领土内享有事实上的绝对的居住权。这对于居住在殖民地及其他附属领土内的人们来说同样如此。而外国人的法律地位则不同。由于《公约》没有赋予他们进入一国的权利，因此，他们也就不享有居住权。然而，一旦他们是合法地处在一国领土内，他们就和所在国国民一样享有迁徙自由及居住自由。只有在符合第2款和第3款的规定时，才允许对外国人和国民或对不同类别的外国人予以不同的境遇。同时，外国人的合法居住地可能仅限于一国领土的一部分，这样，迁徙自由及居住自由在地域上也是受限制的。“合法地”一词中的“法”指的是国内法律体系。国家可自由决定允许哪些外国人进入自己领土。第三，迁徙自由指的是除第12条第3款所规定的限制情形外，在一缔约国全部领土内自由移动的权利。这种自由不仅包括人身自由。任一对人身自由的限制（尤其是逮捕及拘禁）都构成对迁徙自由的限制，但人身自由与迁徙自由的界限并非固定不变。例如，欧洲人权法院在古萨地案（Guzzardi）中认为将某人流放到面积为2.5平方公里的岛屿就构成干涉人身自由，但认为将某人的居住地限制在某一社区的做法仅构成对迁徙及居住自由的干预。在许多针对扎伊尔的案件中，委员会认定以行政方式作出的流放，构成对第12条第1款的违反，而不是对人身自由的干涉。在姆潘丹吉拉案（Ngalula Mpandanjila）中，尽管具文者声称安全部门的长期监控及与外界隔绝（如禁止通话）已使他们的人身自由权遭受侵害，但委员会并未具体处理这一问题。由于委员会认为流放中的状况已违反《公约》第10条第1款，可推知委员会认为这种严重的流放形式也构成对人身自由的剥夺。[27]

上述结论对我们正确理解迁徙自由很有意义。

（1）过去不少国内学者在谈到迁徙自由时，都只是从某些国家宪法规定来强调其重要性，并强调应该在我国宪法中加以规定。其实从历史发展来看，并非如此，各国对此都有保留。这是因为迁徙自由虽然很重要，但是从保障的实施来说，并非易事。

（2）国内公民迁徙自由与国家间的迁徙自由并非得到同等程度的保护。这一点在前述欧盟成员国国民在各国之间迁徙自由受到的限制远比美国国内严格，也能得到验证。

（3）迁徙自由与人身自由关系密切，在多数情况下，对人身自由侵犯也构成对迁徙自由的侵犯。“居住迁徙自由为身体自由的延伸，因确保选择住居处所之自由与安全，然后身体之举止始得保障。”[28]

但二者仍有所区别。在有些情况下，相关立法主要体现出对迁徙自由的限制，而不是对人身自由的限制，特别是基于户籍而施加的限制。比如我国1958年全国人大常委会制定的《户口登记条例》第10条规定：“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”这一规定显然是通过限制户口的迁移来限制迁徙自由，但很少被理解为限制人身自由。《上海市居住证暂行规定实施细则》第2条规定：非本市户籍的境内人员在本市居住的，应当办理居住登记，并领取《上海市临时居住证》。住宿旅馆的，住宿登记视为办理居住登记。下列来沪人员符合条件的可以申领《上海市居住证》：（一）具有本科以上学历或者特殊才能，以不改变其户籍的形式来本市工作或者投资、创业的境内引进人才，以及引进人才的配偶和其未满18周岁的未婚子女；（二）在本市有稳定就业和稳定住所的非本市户籍从业人员；（三）投靠具有本市户籍的配偶、子女或者父母的来沪人员；就读于本市大、中专院校，常住户口未迁入本市的人员，以及来本市接受非学历教育等需在本市居住6个月以上的人员。笔者认为，该条第2款规定限制的是迁徙自由而不是人身自由。

而在其他情况下，更主要的是限制人身自由而非限制迁徙自由。我国刑事诉讼法第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”很显然，该条理解为对公民人身自由的限制更合适。

迁徙自由与人身自由在本质上还有一个区别就是：迁徙自由涉及的本质争议是迁入者能否与本地居民享有平等的权利，而人身自由很显然不具有这个含义。