基于对言论的内容或形式加以管制受到不同程度的审查

通常情况下，国家对言论的内容或形式进行管制，会受到不同程度的审查。在美国等国家，国家管制言论内容的立法或者其他行为，通常受到严格的审查；而管制言论形式的立法或者其他行为，通常受到宽松或者中等程度的审查。

美国司法实务与学者理论通说表明，在解决言论自由案件时，往往以联邦法院发展出来的类型化方法加以处理。[29]在开始处理言论自由案件时，法院运用“双轨理论”（the two-track theory）处理，后来进一步提出辅助性判断标准与“双阶理论”（the two-level theory）更进一步将“双轨理论”的内容精致化。

“双轨理论”是指基于“针对言论内容的规制”和“非针对言论内容的规制”而采取不同审查标准的方法，就是以“限制的事物对象”作为审查标准的考量因素。[30]

在1972年一案[31]中，马歇尔大法官说：“言论自由最重要的意义就是政府没有权力基于言论所表达的讯息、思想、议题或内容而禁止该言论的表达。”自此，法院根据该理念发展出“双轨理论”。其主张将会对言论自由造成限制效果的立法或政府措施，以其规范是否直接针对言论表达的内容或可能造成的影响为标准，将这些立法或其他政府措施区分为两大类：“针对言论内容的规制”（content-based regulations）、“非针对言论内容的规制”（content-neutral regulations）。对具体个案，如果要判断系争的政府立法或其他政府措施是否侵犯言论自由构成违宪，首先即先确定该项立法或其他政府措施是属于上述两种分类中的哪一类，再分别依不同的标准加以审查其是否违宪。一般而言，对“针对言论内容的规制”的审查标准比“非针对言论内容的规制”的审查标准要严格。[32]

1. 针对言论内容的规制

针对言论内容的规制是指政府如果直接针对某讯息或某观点加以规制，即属于针对言论内容的规制；政府规制的目的是否与“讯息传播的影响”有关。一般来说，某一言论讯息传播影响如何，应视该言论所传播表达的内容为何而定。如果政府规制的目的是为了防止社会大众一旦知悉某种言论所表达的思想或讯息之后所可能产生的影响，同样属于针对言论内容的规制。因此，政府的立法或措施不论是针对言论所表达的思想信息本身，或针对该思想或信息所可能产生的影响，都是针对言论内容的规制，在进行规制手段是否合宪的审查时，即应将之纳入此一范畴内加以判定。

将政府对言论进行的管制定位为“针对言论内容的规制”之后，进而对管制措施是否合宪进行审查，须进一步选择采取何种程度的审查标准。“双阶理论”是指言论自由的权利并非在任何时刻或任何情境下都受绝对保障，法院认为从言论自由的本质系在追求真理的观点出发，某些类型的言论对于社会并不具任何价值，即使能为社会带来利益，其利益也明显地低于限制这些言论所欲维持的社会秩序与道德规范所带来的社会利益。自此之后的许多有关言论自由的案件，法院将争议的案件事实以其言论对于社会所具有的价值加以区分，分成低价值言论（low-value speech）与高价值言论（high-value speech）而采取不同的审查标准。

如法院将案件事实中所涉及言论界定为高价值言论时，将采取“严格审查基准”。就是说，法院会审查该规制措施，政府规制的目的是否为相当急迫及非常重要的政府利益，以及其为达到该目的所用的手段是否为达到该目的之必要且为侵害最小的手段，如属肯定，才能免于违宪的判决。如法院将案件事实中所涉及言论界定为低价值言论时，法院将以“类型化的利益衡量”（categorical balancing）方式，依照低价值言论的类型，衡量所涉及的不同利益，而界定在何种情况下，得对低价值言论加以限制。[33]美国法院认为低价值言论主要包括：煽动他人为违法行动之言论、事实错误的言论、猥亵性言论、儿童色情言论、商业性言论、挑衅言论等。[34]这些只受到较低程度的保护。

2. 非针对言论内容的规制

政府的立法或管制措施虽未直接针对言论内容加以限制，但管制了言论的表达“方法”或“管道”，使言论所要传达的思想、讯息无法顺畅、自由地传播与交换，而间接造成对言论自由的钳制。联邦法院在针对此类型非针对言论内容的规制进行违宪审查时，采用不同于针对言论内容的规制的审查标准与方法，但无统一的审查基准，大致有下列三大类型。

（1）时间、地点与方法的合理限制的基准。它是指对于言论表达的“时间、地点与方法”的限制措施，法院在对此等限制措施审查是否合宪时，其限制措施应不涉及言论表达内容并可增进实质的政府利益，且尚有许多其他管道供给言论之表达使用，始足当之。[35]只有在对时间、地点与方法的限制导致无法行使言论表达自由时才会构成违宪。

（2）限制“象征性言论”的审查基准。该审查基准主要在于公民非以言论、海报、影片直接表达一定的价值观念，而是以“行为”“动作”表达之。政府如对此等行为、动作加以限制，需符合下列各项要件，才能免于法院违宪的判决：首先，政府限制权力为宪法所赋予；其次，该限制措施可增进“重要”或“实质”的政府利益；再次，所增进的利益并非为了压制表现自由；最后，该项限制措施对表现自由所造成的“附带限制”并不超过为追求上述政府利益的“必要限制”。[36]

（3）不同媒体的言论自由审查基准。自1950年代末期起，电视逐渐普及，使得媒体进入广电媒体的领域，包括广播、电视、有线电视等，媒体的增加及改变，促成联邦最高法院重新认定媒体的特性，针对不同媒体特性，而采用宽严不一的审查标准。联邦最高法院在其中一案中说：“宪法第一修正案的适用标准，因新兴媒体的不同特性而与其他媒体不同是合理的。”[37]在另一案中指出：“每一种媒体的表意……都有其自身的问题存在。”此二案反映出最高法院对不同媒体言论自由审查标准所持态度的标准。[38]

综上，政府在一般情况下不得干预言论的内容。对于言论的形式，包括方式、时间和地点，政府为了保护公共利益而进行干预的余地更大。可见，要使言论自由充分发挥作用，公民必须能进入一般为国家拥有的公共场所即公共论坛自由发表意见。但这并不意味着言论是绝对的，即使是最重要的政治言论，也未必能在所有地方自由发表。即使在大街或公园等传统公共场所，政府也可以在一定程度上规制言论的时间、地点与方式。问题是政府究竟在什么程度上可以为了交通、秩序或安宁等理由，而限制公民上街游行、到公园演说或挨家挨户敲门传道。对此问题有两种理解：广义的理解是政府必须为言论的表达提供最低限度的公共空间，例如大街和公园，因为它们是“穷人的出版社”，对那些不能负担其他交流方式的人来说尤其重要。狭义的理解是政府必须对公共论坛提供平等利用机会，避免对不同的观点进行基于内容的歧视。两种理解都能找到司法先例的支持。案例表明，对于第一修正案而言，内容中性的地点、时间和方式限制和针对行为而非思想的规制类似。最高法院一般假定言论者具有表达观点的传统手段，例如演说和传单，因而并不重视进入非传统公共论坛的权利，并对这个领域的政府限制给予高度尊重。

综上，法院对限制言论的审查基准一般是“双轨”与“双阶”同时适用。“双轨”是指针对言论内容或者形式的限制而采用不同的审查基准；“双阶”是指在针对言论内容进行限制的情况下，根据所限制言论的内容价值高低而采用宽严程度不同的审查基准。