客观事实与主观评论审查二分法

公民的言论通常包括两部分内容：一部分涉及事实，一部分涉及主观评论。根据对言论的限制属于事实还是评论而予以不同程度的审查，一般情况下，管制措施针对言论的事实部分予以相应的限制，法律对此提出严格要求，通常不违宪。立法或者政策通常不能单独就公民言论的评论部分予以严格的限制，否则受到更严格的审查，被判定为违宪的概率更高。德国联邦宪法法院注重区分规制对象究竟是言论的见解（opinion）还是事实（fact）部分。美国、欧洲其他一些国家、欧洲人权法院、我国台湾地区大法官在解释时也采用了这种方法。

德国宪法法院在涉及“事实主张”的问题时，保障言论自由的标准即在于言论所提出事实或传播后事实的“注意义务”是否存在。人民只要不是故意以假当真说谎言，即使提出的事实有误（如批评一公共建设的数据资料有误），但只要人民相信该事实的存在，或和人民的见解、评价有关时，即受宪法的保护。法院这一看法表明，言论自由并不能和人民负有担保其言论的“真实义务”画等号。人民往往无法“举证”许多涉及公益事件的“真实性”，若以此限制人民之言论自由权，言论几无自由可言。[43]可见，德国宪法法院认为陈述事实与发表意见不同，事实有能证明真实与否的问题，意见则为主观价值判断，无所谓真实与否。在民主多元社会，应当容许各种价值判断，不应有何者正确或何者错误而运用公权力加以鼓励或禁止的现象，仅能经由言论自由市场机制，使真理愈辩愈明。对于可受公评的事项，尤其对政府施政措施，即使以不留余地或尖酸刻薄的语言文字予以批评，也应受宪法保障。这是因为，维护言论自由能促进政治民主及社会的健全发展，与个人名誉可能遭受损失两相衡量，显然有较高价值。需要注意的是，事实陈述与意见发表在概念上具有流动性，有时难期其泾渭分明，若意见是以某项事实为基础或发言过程中夹论夹叙，将事实叙述与评论混为一谈时，始应考虑事实的真伪问题。

美国联邦最高法院很早就确立了类似的判断方法。在1964年纽约时报诉萨利文（New York Times Co. v. Sullivan）案中，法院确立了“事实抗辩原则”与“合理评论原则”两项原则，作为判断案件是否构成诽谤的依据。对公务员和公众人物有关公共事务的讨论，即便是不实陈述，除非原告（即公务员或公众人物）举证证明新闻媒体有真正恶意，否则即使是虚伪陈述，也不能施以惩罚性赔偿。换言之，在该美国判例中，确立在对公务员和公众人物有关公共事务的讨论在事后检证非属真实的情况下，一反英美法传统上被告必须证明自己的报导系属善意；反之，被害人即公务员或公众人物必须举证证明媒体是基于恶意——真正恶意（actual malice）原则——以内容不实的言论侵害其名誉，此种不实言论才受法律的制裁。据此，认定对公务员执行公务行为所作的批评，除非原告能证明被告行为当时即明知非属真实，或出诸不论真实与否的轻率（reckless disregard）所为的虚伪意思表示，即具有“真正恶意”的主观要素，否则很难说违法。此外，有关公共事务的讨论，“应系无限制、强而有力、完全开放，其中包含对政府与公务员所为之激烈、刻薄以及有时不甚愉快之锐利攻击。”至“对公务员职务上行为之批评，不得仅因其为有效批评且贬损其职务上名誉而丧失其宪法上之保障”，“以法强制对公务员行为之批评须保证其事实陈述为真实，……乃为一‘自我检查’（self-censorship）”，不啻因生吓阻作用，减低人民自由发表言论之空间。[44]正如美国联邦最高法院Powell大法官所说：“因传述错误之‘事实’（fact）而负法律责任，或可想象，至若因发表‘评论’（comment）或‘意见’（opinion）则不应有所追究，而应受表意自由之完整保护。”[45]

需要指出的是，德国与美国很类似。在德国，不仅刻意区分言论中“事实”与“意见”部分，且在原则上仅得针对前者承认可以寻求救济，且须依宪法所定的比例原则，在个案中衡量双方利益。实务运作显示较偏重表意自由的维护。特别是涉及社会中重要问题的讨论时，激烈及夸大言语或文字因在所难免，即不应轻易诉之于法，请求个人名誉的保护。此类立论与美国纽约时报诉萨利文一案的基本法理基础极为接近，已跨越法系鸿沟。欧洲人权法院裁判也强调“事实”与“价值判断”的区别。前者需要举证证明之，后者则无须证明。在其中一案中，声请人Lingents被指控违法的意见表达，属于“价值判断”。又是基于“善意”，因此不得要求其负担举证真实的义务。[46]在以奥地利为被告国家的一案[47]中，欧洲人权法院即秉承Lingents案的先例模式：先是强调表意自由于民主社会的重要性，然后突显政治性言论的核心地位，同时彰显媒体的角色，再就公、私人物待遇一分为二，从而认定政治人物的名誉权必须受到较少保护。尤其是当系指意见属于无从证明真实的“价值判断”范畴之内时，法院更不得以媒体未尽举证之责，而予以处罚。[48]可见大陆法系与美国均采用此法。

我国台湾地区大法官也采用事实与评论二分法对言论自由进行分析。

大法官在释字第509号解释中，虽然承认以刑罚制裁诽谤行为尚未违宪，但特别针对“刑法”第310条第3项前段规定强调要求适用时，不得强求被告必须举证百分之百的真实，如“依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者”，即足以构成免罚事由。再者还具体指出不得完全课予被告举证的重责，检察官、自诉人在诉讼程序中的举证责任并未免除，法院也有发现其为真实的义务。换言之，仅在符合大法官解释所设定的要件下，始有本项规定之适用。关于证明真实的部分，苏俊雄大法官与多数大法官同步，认为“证明强度不必至于客观的真实”，且进一步明确主张“只要行为人并非故意捏造虚伪事实，或并非因重大的过失或轻率而致其所陈述与事实不符，皆应将之排除于第310条之处罚范围外，认行为人不负相关刑责”。吴庚大法官就此呼应：“除行为人得提出相当证据证明所涉及之事实并非全然子虚乌有外，检察官、自诉人或法院仍应证明行为人之言论系属虚妄，诸如出于明知其为不实或因轻率疏忽而不知其真伪之情节，始属相当。”将原告举证责任的内容清楚予以界定，即针对解释文及理由书中可能语焉不详之处予以补充说明。此外，吴大法官也注意到陈述事实与发表意见间的不同，不易分割，在适用“刑法”第311条时，如涉及事实部分，仍有本件解释之适用。[49]可见，我国台湾地区大法官已经借鉴了德国等国家事实与评论二分法来处理言论与名誉权冲突问题。

在台湾名嘴何博文及徐永明在电视节目中评苗栗大埔农地征收事件时，出现称县长刘政鸿为“狗官”等语。高等法院台中分院判处两人无罪定案。某电视政论节目于2010年间讨论苗栗大埔事件。何博文指称“没办法给苗栗县或全台湾人民一个交代，刘政鸿就是百分之百的狗官”；徐永明则说“还是真的是狗官啦，作财团的走狗啦！”等语。刘政鸿认为，何博文、徐永明所评论内容，损及他及县府的名誉而提告，苗栗检方依公然侮辱罪嫌起诉2人。一审判处何博文无罪、徐永明部分不受理。检察官不服上诉。台湾高等法院台中分院审理期间，何博文与徐永明均否认有公然侮辱的动机与犯意。何博文表示，他善尽媒体责任，对征收事件作善意的评论；徐永明则说，他是对苗栗县府某副处长的作为作善意评论，也没有侮辱的言词与动机。台湾高等法院台中分院认为，大埔农地事件引发社会轩然大波，何博文批评“狗官”的前提，是要求县政府及刘政鸿适当处置大埔农地事件，媒体工作者有善加报导及评论责任；县府及刘政鸿则有承受公众对施政的检视及批判的义务。台湾高等法院台中分院认为，“狗官”确使县府及刘政鸿感觉受辱，但也应以保障言论自由为优先，不应对何博文科刑，判处驳回；而徐永明是评论某副处长所为，而判处无罪。全案不得上诉。[50]这是普通法院对事实与评论二分法在普通案件中的适用。法院之所以不处罚评论者，是因为其评论是有客观事实为前提的，既然客观事实存在，不得追究其法律责任。