国家能命令人民买西兰花吗

国家能命令人民买西兰花吗？

「能否这样想：我们将所有的食物看做一个市场，每个人迟早都得买吃的，所以每个人都在购买食物的市场中。这样，你就能让政府立法强制每个人都去购买西兰花了，对吗？」 

在 2012 年 3 月 27 日，National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. 519 一案的口头辩论中，最高法院大法官安东宁・斯卡利亚对奥巴马政府的代理律师提出了这样一个问题。这个案子，其实和农业并没有任何关系，绝对不是什么「西兰花产业联合会」要强迫大家每天买上一捆西兰花。实际上，这个案子关系到奥巴马医改是否违宪，换言之，就是政府能否强迫人民购买医疗保险。

当时，奥巴马政府为了兑现竞选时的承诺，正在大张旗鼓地推行「奥巴马医改」政策，而其中的一项引发了极大的争议。按照奥巴马医改的计划，每个人都应该拿出收入的 2.5% 购买医保，对于收入的 2.5% 低于 695 美金者，最低购买额度固定为 695 美金。这是政府在强买强卖吗？是的，该政策的推行者认为，强买强卖对于保险行业来说并不是在破坏市场秩序，而是构建有效市场所必需的。

保险市场存在一个致命的系统性问题，导致其无法在不经干预的前提下自发地有效运作，这个问题在经济学上有个专门概念，叫「逆向选择」。逆向选择来源于双方的信息不对称：自己的健康状况如何，有无家族病史，有无不良习惯，我自己比保险公司要清楚得多。保险公司不经过一番刨根问题的调查，很难逐一判断一份健康保险对其来说是否划算，只能大致地根据某个群体的，大致状况计算保费，并统一面向该群体一视同仁。而购买保险的一方，则心里更加清楚，也会相应地选择用脚投票，只有觉得保费合算时才会购买。这样一来，同一个群体中健康状况高于平均水平的人，很可能不会购买在他们看来过于昂贵的保险，而健康状况欠佳的人，则会觉得捡了个大便宜，赶快买买买。到最后，保险公司不可避免地发现，找自己投保的客户是一群病秧子，医疗支出大大超过了按照平均水平计算出的保费。这就是由信息不对称引发的市场失灵，令市场中的价格机制无法起到引导资源合理配置的作用。正如美国保险监管领域专家丹尼尔•施瓦茨教授所总结的那样，保险作为一类商品，其供给量在未经政府干预的情况下自然趋向低于社会最优水平。另外，在个人信贷市场发达，个人申请破产相对较为容易的美国，还有一个较为特殊的问题：很多中低收入者干脆选择不买保险，真遇到需要花大钱的大病就举债治病，事后宣布个人破产，甩下债务一走了之。

而奥巴马医改，正是试图用强制购买的方式，解决上述「逆向选择」的问题，但奥巴马的医改法案，陷入了严重质疑。佛罗里达等 26 个州联合其他个人与机构被告，将美国公共健康部门告上法庭，称奥巴马医改法案超过了宪法所赋予国会的立法范围，因此违宪而无效。美国是一个联邦制国家，而「联邦制」的一个显著特点是划清中央（联邦政府）与地方（各州）之间的权责界限，对于各州有权立法管理的领域，联邦政府不能通过国会立法凌驾其上。宪法列举了各类联邦有权立法的领域，其中包括「管理与外国、各州之间和与印第安部落之间的商贸活动」，这就是宪法中的「商贸条款」。

在判例中，「商贸」的定义早已远远超过一手交钱，一手交货的贸易行为本身，例如在 Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942) 一案中，最高法院就认为联邦政府可以立法限制农作物产量以稳定物价，即使农作物为农户留作自用而非出售也同样受约束，因为自用的产品会影响州际商贸中的产品市场价格，因此属于「商贸」范畴。

诚然，国会可以立法管理与州际贸易市场相关的行为，但是，在医疗保险问题中，到底什么是「市场」呢？这正是本章一开始斯卡利亚大法官「西兰花之问」的着眼点，医疗卫生领域就好比是食品行业，其中有琳琅满目的产品，而政府强制购买的医保，就好比是这个行业中众多商品的一种。斯卡利亚大法官想弄明白，哪怕政府有权监管食品行业，这是否意味着政府可以立法强制购买西兰花；纵然政府有权管理医疗领域，这是否意味着必然有权管理其中的一类产品或者服务。而在奥巴马医改案中，政府代理律师唐纳德•维瑞利的回答，并没有让大法官们感到满意。维瑞利大谈食品行业和医疗行业的区别，例如人们对于医疗服务的需求难以预期等，但却没有解释清楚一个核心质疑：管理一类市场中的贸易活动，是否等同于可以强制购买其中的一种产品？

本案中，多数大法官认为不可以。首席大法官约翰・罗伯茨在判决中指出，管理商贸，不等于强买强卖，这一行为已经脱离了「管理」一词的本意。罗伯茨大法官同样反对将强制购买的医保产品本身算作是「医保市场」进行管理，他认为，如果政府可以先一手创造一个全新的市场再加以管理的话，那商贸条款就可以被用来管天管地管空气了。这就好比市场上本来没有西兰花，但政府创造了西兰花，然后以自己在合法监管「西兰花市场」为由强迫每个人都买一捆。显然，法院不能给政府开这样一个口子，让政府可以强迫民众接受任何自己创造出来的东西。

但在奥巴马医改案中，联邦政府最终胜诉了，原因在于他们找到了宪法中另外一类联邦政府得到授权可以立法的领域：税收。在美国，联邦政府有权通过国会立法创设新的联邦税种，并决定征收方式。奥巴马政府一方据此主张道，按照个人收入水平确定强制购买医保额度，并将所收取的款项以医疗服务的形式服务于大众，实质上也是一种税收。这一论证方式，虽然遭到了一些质疑（例如斯卡利亚和托马斯大法官就认为这是变相罚款，而非征税），但获得了多数大法官的认可。

我们在本章中想要探讨的，并不在于奥巴马医改案的结果本身，而在于斯卡利亚「西兰花之问」折射出的更深层次问题：立法父权主义。「父权主义」这个概念不难理解，诸位回想一下，是否听过一句经典台词：「爸妈这都是为了你好！」 而立法者也可能带有这种「为你好」的心态：多吃蔬菜有益健康，每次去超市都给你在购物车里来点西兰花；每个人都买医保，医疗服务才能搞得好，大家都掏钱卖点医保...... 

立法者「为你好」的价值观到底是否可取呢？要回答这个问题，我们不妨看看美国法制史上的另一个极端，自由放任的「洛克纳时代」。

约瑟夫・洛克纳万万不会想到，自己竟然会被用于给一个时代冠名。洛克纳不是什么大人物，他只不过是 19 世纪末众多从东欧而来的移民之一，凭借在老家带过来的一点积蓄和手艺，在纽约州中北部一个叫尤蒂卡的小城开起了面包店。 从现存的照片来看，洛克纳的面包店工作环境实在不敢恭维，只开了一个小窗透气的厨房里，密密麻麻地放满了着各种设备。而这正是当时纽约州低端劳动力工作状况的一个缩影——粉尘，噪音，一周六十小时以上的工作时间......

当时，纽约州有一部《1895 年烘焙店法案》，规定烘焙店雇工每周工作时间不得超过六十小时，而正因为这部法律，洛克纳摊上了麻烦。他在 1899 至 1901 年间，两次因为命令员工每周工作超过 60 小时而被政府罚款，一共被罚了 75 美金，考虑通胀的话，大致相当于今天的 2300 美金。

这位压榨员工的「洛扒皮」并没有甘心认罚，他反过来将纽约州政府告上法庭，依据是第十四修正案：「政府不经正当程序不得剥夺个人生命，自由和财产」。这就是后来的「洛克纳诉纽约案」（Lochner v. New York, 198 U.S. 45）。洛克纳主张道，雇工合同怎么签，那是私人之间愿打愿挨的事情，而政府插手干涉这一过程，相当于剥夺了自己的契约自由。其实，当时的司法判例也对「契约自由」做出了一定的限制，例如在 1898 年的 Holden v. Hardy, 169 U.S. 366 一案中，最高法院就认为各州可以为了「保护公共安全，健康和公共道德」对私人之间签订的合同作出限制。

但在 1905 年，当洛克纳不依不饶地将官司一路打到联邦最高法院时，进一步扩大契约自由的呼声占了上风。鲁弗斯・派克汉姆大法官的主张得到了大多数法官的赞同：「没有理由认为面包师傅的智商和能力比不上其他的手工劳动者，没有理由认为他们离开了国家的保护就不足以认识到自己的权利。」 派克汉姆大法官意识到，契约自由和劳工保护之间可能存在冲突，但他认为在此案中，没有证据表明六十小时工作时间的上限是保障工人健康和安全所必须，而且正如他所说，面包师傅又不是脑子缺根弦，自然会做出有利于自己的选择，不用政府像是担心孩子穿没穿秋裤的父母一样，寸步不离地跟在后面。在他写下的多数判决意见中，派克汉姆大法官还试图换位思考，站在工人的角度论证到：「没有哪个行业，没有哪个职业，没有哪种谋生方式能够逃离这一无处不在的权利（指政府的限制契约自由的立法权）…….这一（对工作时间的）限制将会严重危害劳动者谋生及养活家人的能力。」在他看来，政府禁止工人加班，受伤害的其实是工人自己。

这一有些「何不食肉糜」意味的判决，引发了一些反对的声音。两位美国历史上赫赫有名的大法官约翰・哈兰和奥利弗・霍姆斯都写下了旗帜鲜明的反对意见，认为契约自由不应当是为所欲为。哈兰大法官关心的是面包房的粉尘对面包师傅健康的危害，而霍姆斯大法官则不满于派克汉姆大法官在判决书中流露的过强政策导向意味。霍姆斯大法官意识到，这份多数意见，其核心就是「自由放任」的经济学理念，认为只要给予市场中的参与者足够的自由，市场自己就能得出最优结果。他写道：「（最高法院）对宪法的解释不能用于拥护一种特定的经济学理念。」

后来的发展趋势，被霍姆斯大法官不幸言中了。以洛克纳诉纽约案为标志，最高法院开启了一个高度拥护契约自由的时代，废除了一系列政府试图监管市场的立法，这被称为最高法院的「洛克纳时代」。契约自由，在当时的主流意见看来是调理经济的万能良药，但实践证明，自由的市场也会迎来市场失灵。当资本家和劳工之间的地位高度不对等，甚至存在广泛的垄断现象时，双方根本就谈不上坐在公平的谈判桌上，这就导致劳工权利高度萎缩，贫富差距日益拉大，而这就为日后的经济危机埋下了伏笔。洛克纳时代，从十九世纪初一直持续到三十年代的经济危机。自由放任的主张，随着罗斯福新政期间关于最低工资和最高工作时间的立法纷纷出台而日益式微，这是后话了。

洛克纳时代禁止立法限制工作时间，与奥巴马医改中强制人人都购买保险，可以说是政府的手能伸多长的两个极端。在自由放任的洛克纳时代，资本家可以挺直腰杆声称一切契约都是愿打愿挨的结果，每天 14 小时的工作时间也好，让儿童走上生产线也罢，总能找到走投无路愿意签下这份合同的人。而在另一个极端，在父权主义立法高度盛行的时代，国家可以跟在每个人背后，暗中观察许久，突然掏出一把西兰花塞在每个人的嘴中，「吃了吧，对你好」。两个极端之间，到底有没有最优的一条中庸之道，其尺度非常难以把握，最高法院那九颗聪明的脑袋，在不同的历史时期，总是需要翻来覆去地琢磨。