「可怜的约舒亚！」

「可怜的约舒亚！」

2015 年 11 月 12 日，约书亚·德肖尼去世了，时年 36 岁。约书亚并没有在这个世界上留下太多痕迹，他的智力存在严重缺陷，生活不能自理，没有同龄朋友，记得他在这个世界上存在过的人，也许只有他的母亲，医院的护工，以及美国联邦最高法院的哈利·布莱克门大法官。在 DeShaney v. Winnebago County 189 U.S. 189 (1989)一案的判决中，他写下了一份并不长的反对意见，在其中一段的开头，布莱克门大法官用力地写下几个字「可怜的约舒亚！」 这份反对意见成为了最高法院历史上最有名的反对之一，很少能见到一贯严肃的大法官，用如此直抒胸臆的方式呼喊当事人的名字，在司法文书上留下一个大大的感叹号。

约书亚出生时一切正常，并没有任何的先天生理缺陷。在他一岁时，父母离婚了，男方得到了约书亚的抚养权，而一切悲剧就是从那时开始的：1982 年 1 月，有人举报约书亚的父亲兰迪·德肖尼，称其虐待儿童，但兰迪否认了一切指控，当地检察院没有进一步调查；1983 年 1 月，约书亚被送到当地医院，全身遍布淤青，当地政府的社会服务部门在医生的一再要求下进行了一些调查，却最终将约书亚送回到兰迪手中；一个月之后，约书亚再次因伤入院，政府决定派儿童保护工作人员定期走访观察，有记录表明，前去走访的工作人员观察到了兰迪的虐待行为，但政府没有干预；1983 年 11 月，约书亚被送进急诊室，浑身是伤，在此情况下，郡检察院可以要求法院剥夺兰迪的监护权，可以要求法院将监护权重新判给孩子的母亲，但他们没有这么做；1984 年 3 月，兰迪将当时四岁的约书亚从楼梯上推下来，致其当场昏迷不醒。而就是这事件，给他的大脑造成了永久的创伤，断送了约书亚未来人生的种种可能性。

约书亚的母亲愤怒了，而她表达愤怒的方式非常具有美国特色：起诉地方政府，称其做法不符合宪法「正当程序条款」（Due Process Clause）的要求，导致公民的人身健康受到侵害。一审败诉，上诉维持原判……约书亚的母亲代表她的孩子，一直将官司打到了联邦最高法院。

然而现实是那么的令人遗憾。最高法院以六比三的票数判决政府胜诉，威廉·伦奎斯特大法官在多数意见中说了一句非常残酷的大实话：「正当程序条款并没有要求国家保护个人的生命，自由和财产不受其他私人主体的侵害。」他解释道，宪法保护公民的生命，自由和财产免于国家非法侵害，但对于不同个人之间的矛盾，国家没有义务干预。在伦奎斯特大法官看来，宪法的正当程序条款仅仅规定了国家不能做什么，但没有规定国家必须做什么，用法学的行话来说，就是只有「消极义务」而没有「积极义务」。

那么，是否可以做一个扩大解释，认为政府面对约书亚父亲的非法行为，选择袖手旁观不作为，同样相当于侵害了个人权利呢？伦奎斯特大法官在判决书中同样断绝了这种解释：「尽管政府注意到了约书亚所面临的危险，但政府既没有创造这一危险，也没有进一步恶化他的处境（因此不能认为政府的不作为构成了侵害）。」

布莱克门大法官很难接受多数意见所做出的判决，正如一开始提到的那样，他为「可怜的约书亚」写下了一篇反对意见，认为应当充分考虑个案中的正义。而布伦南大法官则从更加现实的角度对多数意见提出了批判，并独立写下了自己的反对意见：从表面上来看，政府冷眼旁观并没有加深对约书亚的侵害，但在本案中，当地政府派出人员调查，给外界造成政府已经在着手管这件事情的印象，从而让社会中其他人觉得没有必要多此一举自己出手，这同样相当于加深了侵害。我来给布伦南大法官的逻辑举一个直观的例子：如果街上有老人心脏病突发，倒在了地上，这时候有人跑上前去试探老人的呼吸，拿出手机来做出正在拨号的样子。这一行为，让过路人看到了，路人就有理由认为已经有人出手报警求助，因此自己没有再去添乱。而如果第一个跑上前去的人实际上并没有拨通电话，这一行为反倒是延误了其他人参与救助的时机。在布伦南大法官看来，政府管一半不管一半的半吊子做法，就好比是上前查看摔倒的老人，手机拿在了手中但没有拨通一样，实质上耽误了社会施以援手。

DeShaney v. Winnebago County 一案，至今仍存有很大争议，多数意见纵容政府不作为的判决，被一些批评者认为过于冷血，但也有赞同的声音。普利策奖得主，知名新闻工作者埃伦·古德曼就曾经评论道：「如果这个案子达成了相反的判决（指约书亚的母亲胜诉），那么，在我们这个热爱诉讼的国家中，任何一名消防员、警察、救护车司机和义工都有可能面临起诉……约书亚的故事，真正应当引发注意之处在于我们的儿童保护项目资金的缺乏。不是所有社会问题都能通过诉讼解决，也不是所有问题都能从宪法中找到答案。」

古德曼的话，用一个更加委婉的方式表达了伦奎斯特大法官的弦外之音。如果消防员渎职，警察枪杀无辜群众，救护车司机酒驾，政府工作人员虐待服务对象，个人可以主张自己的权利受到了国家侵害。但仅仅是因为一场火灾，一起犯罪，一次回天乏术的手术，就要千方百计将所有可能的责任人拉下水的话，国家的司法系统显然会不堪重负，这也是大法官所不愿意看到的。更何况，如果本来当地的儿童保护机构就缺乏资金，那么靠法院挥舞着皮鞭，强行抽着老母猪上树，显然不是实事求是的做法。

理想很丰满，现实很骨感，而在理想和现实之间作出公平的妥协，并不是一项简单的任务。在约书亚事件中是如此，在涉及教育资源分配的 United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996) 一案中也是这样。

成立于 1839 年的弗吉尼亚军事学院（Virginia Military Institute, 以下简称 VMI）和大家印象中一般的美国大学不太一样。留学生朋友们可能会觉得，美国的大学课堂氛围非常轻松活泼，教授和同学们没大没小的，而且下课以后学校啥都不管，只要舍得出房租，想去哪租房住都无所谓。但这一点，在 VMI 根本不成立，相反地，VMI 的办学理念似乎更加接近国内的「衡水模式」。 这间学校实行高度的军事化管理，学生们每天要跑操，晨练，接受爱国主义教育，一起上课，集中按时就餐，穿校服，集中住宿，而且还有宿管查房，允许教官辱骂甚至体罚学生，这在高度重视学生自由和隐私的美国可不多见。但 VMI 并不是严格意义上的「军校」，并不像西点军校那样以培养军官为唯一办学任务，而是同样开设了人文，理化，工程等专业，归根到底，这并不是一间军校，而是一间公立综合性大学。

而且，在历史上，VMI 还是一所男校，不招收女生，于是问题来了。

1990 年，一名女高中生起诉 VMI，认为仅招收男性的政策违反了宪法第十四修正案的平等保护原则。庭审持续了六天，多名教育专家登上了证人席，就女性是否能够承受 VMI 的高压管理模式发表意见。尽管有证据表明 VMI 的培养模式同样适合女性，也有能力作出相应调整迎接女生入学，但地区法院还是判决 VMI 胜诉。法院认为，允许男校和女校的存在是对教育体系的重要补充，具有正当社会价值，VMI 基于性别的区分对待有其合法性，不构成十四修正案禁止的性别歧视。而在上诉中，上诉法院驳回了这一判决，认为 VMI 的教育模式独一无二，具有其他学校不能替代之处，因此不能剥夺女性平等享受这一教育资源的机会。

在一系列诉讼进行过程中，VMI 开始有些怂了。随着时代发展，教育领域的平权运动一浪高过一浪，自由派在各级法院都开始站稳了自己的地盘，VMI 必须认真思考，如果此案打到联邦最高法院，自己将如何应对。对此，他们提出了一种解决方案：政府部分出资，与私人机构合办一家全新的「弗吉尼亚女性领导力学院」（Virginia Women’s Institute for Leadership, 以下简称 VWIL）。这家女子学院将沿用 VMI 的衡水模式教学法，仅仅是女性的生理和心理特点作出小幅必要调整。

但最高法院并不买账。但 VMI 案打到联邦最高法院时，女性大法官鲁斯·巴德·金斯伯格对 VWIL 的办学质量提出了怀疑。在她主笔的判决意见中，金斯伯格大法官从录取分数，教职人员学历程度，专业丰富程度和办学资金等多个方面报以挑剔的眼光，指出这间女校完全不能和 VMI 相提并论。她还强调，VWIL 所谓的军事化管理充其量只不过是「仪式化」的而已，这几下花架子根本不能和 VMI 严格的军事化管理同日而语，也没法满足希望在在这一氛围中历练自己的女生的需求。最终，最高法院以六比一的悬殊票数判决 VMI 败诉，要求其立即开始招收女生。（注：目前美国仍存在私立的男子和女子高校，但在 VMI 案之后，法律已经不允许公办高校仅仅招收单一性别学生了。）

斯卡利亚大法官，写下了本案唯一的反对意见。他历数了男子学校在美国教育系统中难以替代的价值，也称赞了 VMI 光荣的传统，还提到了有趣的一点：成本。在斯卡利亚看来，假设政府给自己开了「无限金钱」的游戏修改器，可以突破一切现实局限，那么问题很好解决：开一间衡水模式的男校，一间衡水模式的女校，一间衡水模式的混合性别学校；开一间普通模式的男校，一间普通模式的女校，一件普通模式的混合性别学校。然后，不计血本地给这六所学校投资，确保他们的办学水平一模一样，谁也不比谁差，这样就真正实现了平等。

但是，斯卡利亚说，这是不可能的，法官手里没有作弊器，政府不可能凭空变出这六所学校让每个人各取所需。理想很丰满，而现实就是，国家没法让每个人都各取所需，总要牺牲一部分利益，来保存另外一些。斯卡利亚大法官也许会说，我就是最珍惜传统，宁可牺牲平等，而其他的七名大法官说，我不这么选。（托马斯大法官的儿子当时正在 VMI 就读，因此他选择了回避。）

也许是明知自己的选择和多数不同，斯卡利亚大法官在他的反对意见中，以一段 VMI 学生必须熟记的「绅士守则」，自言自语地作结：「一名绅士尊重他人的信念，但也要求他人尊重自己的信念」……一名绅士可以成为他希望成为的一切……」

斯卡利亚默默念着这段男人的信条，其他几位大法官们，策马扬鞭向着另一条路而去，将他留在了历史的路口。夕阳下，斯卡利亚的影子被拉得那么长，那么落寞。