张喜斌涉嫌贩卖毒品案

——张喜斌等贩卖毒品案

1.裁判书字号

广东省高级人民法院（2016）粤刑终624号刑事判决书

2.案由：贩卖毒品罪

2014年以来，杨某海在戒毒期间认识了李某强，李某强告诉杨其有办法买到大批量毒品冰毒，李某强又对其亲戚上诉人张喜斌说，可以介绍需要购买大量毒品的大老板杨某海给其认识。2014年12月上旬，杨某海按照公安机关布控安排，向张喜斌提出购买毒品，张喜斌提供了冰毒样品交予杨某海带回给其老板试货。随后，张喜斌作为中间人，介绍杨某海向原审被告人朱嘉韵购买2000克毒品甲基苯丙胺，张喜斌可从中赚取差价约9000元。同月28日，朱嘉韵、原审被告人李明明将从广州购买的毒品运至朱嘉韵暂住的广东省鹤山市碧桂园翠苑×街×号×××房，并从中分出约50克毒品样品，朱嘉韵、张喜斌、李明明均从中吸食了一小部分毒品后，将该包毒品样品交给了杨某海，并约定由朱嘉韵等人与杨某海的老板伍某纯见面后将毒品运至广东省江门市蓬江区荷塘镇。其间，朱嘉韵还赠送了4克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给杨某海。同日11时许，朱嘉韵、张喜斌、李明明等人在广东省鹤山市沙坪镇人民东路33号某咖啡店与杨某海的老板伍某纯商谈毒品交易，确认买家携带了货款后，张喜斌先安排人员将毒品送往荷塘镇某宾馆，随后与杨某海乘坐出租车前往交货地，由杨某海下车到某宾馆215号房收货。毒品交接完毕后，朱嘉韵、李明明等人随杨某海的老板伍某纯到某咖啡店附近的小汽车上收取毒资时被公安人员抓获，公安人员从朱嘉韵手提包内查获净重0.3克的3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺片剂（俗称“摇头丸”）^[6]1颗。同时，公安人员在荷塘镇某宾馆215号房缴获净重1950克的甲基苯丙胺，在该宾馆附近巷子内抓获张喜斌。随后，公安人员在朱嘉韵暂住的鹤山市碧桂园翠苑二街×号×××房查获净重1.9克的甲基苯丙胺一包、净重3.7克甲基苯丙胺一瓶、净重共计0.7克的甲基苯丙胺片剂7颗。同时公安人员从杨某海处查获净重43.8克的甲基苯丙胺一包，以及净重共计0.4克的甲基苯丙胺片剂4颗。综上，朱嘉韵贩卖毒品甲基苯丙胺共2000.5克、3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺0.3克，张喜斌、李明明参与贩卖毒品甲基苯丙胺共1993.8克。

张喜斌被抓后向公安机关检举“师傅波”、余锦洲等贩卖毒品的犯罪事实，公安机关据此线索抓获涉嫌贩卖毒品的“师傅波”（实名苏兆波）、李波炎、容春惠及涉嫌贩卖毒品的下线人员谭新富，当场从“师傅波”、李波炎、容春惠处缴获毒品甲基苯丙胺约514克，海洛因约399克；从谭新富处缴获毒品甲基苯丙胺约497克。

张喜斌在得到公安线人购买承诺的诱惑后再去寻找毒品卖家居间介绍牟利的行为，是机会提供型犯罪，还是犯意诱发型犯罪，是否构成犯意引诱。

广东省江门市中级人民法院经审理认为：张喜斌因犯贩卖毒品罪曾被判刑，是毒品再犯，本次安排特情人员向其提出购买毒品后，张喜斌在较短时间内即与购毒人员确定交易细节，并在较短时间内联系上家（即同案人朱嘉韵）确定可以提供2000克毒品甲基苯丙胺进行交易，认定在特情人员介入前后其主观上已具有实施贩卖毒品犯罪行为的故意，并非因特情人员介入才产生犯意，本案不属于最高法院座谈会纪要中所规定的“犯意引诱”和“数量引诱”。

被告人朱嘉韵、张喜斌、李明明无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，朱嘉韵向上线购入毒品甲基苯丙胺1993.8克进行贩卖，对毒品交易起重要的决定性作用，又是涉案毒品的所有者和实际控制人，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与实施的全部犯罪进行处罚；张喜斌居间联系朱嘉韵与买家进行毒品交易并从中赚取差价利润，对促成毒品交易起重要作用，是主犯，应当按照其所参与实施的全部犯罪进行处罚，考虑张喜斌不是涉案毒品的所有人和实际控制人，其参与毒品犯罪主要是赚取部分差价，预期非法得益主要归朱嘉韵，故张喜斌在共同犯罪中的作用比同为主犯的朱嘉韵要小，在量刑时应予以充分考虑；李明明受雇于朱嘉韵帮助驾驶交通工具、在朱嘉韵准备毒品交易及实施毒品交易阶段帮助运送毒品、对毒品进行称重等，其在共同犯罪中只起次要、辅助作用，应对其减轻处罚。朱嘉韵、张喜斌归案后坦白认罪，可从轻处罚。张喜斌曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是再犯，应从重处罚；又曾因犯隐瞒犯罪所得收益罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；张喜斌犯罪后向公安机关检举他人贩卖毒品犯罪行为，公安机关据其检举抓获多名犯罪嫌疑人，缴获的毒品数量大，有重大立功表现，综合其在共同犯罪中的地位、作用及其所具有的全部量刑情节，可对其减轻处罚。广东省江门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第三百五十六条之规定，判决：

一、被告人朱嘉韵犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、被告人张喜斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；

三、被告人李明明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；

四、侦查机关扣押的电子秤一台及缴获的本案全部毒品由扣押机关予以没收、销毁；侦查机关扣押但未随案移送的朱嘉韵的黑色小米3手机一部、白色iPhone5S手机一部，李明明的黑色iPhone4S手机一部，张喜斌的黑色酷派手机一部均属作案工具，由扣押机关予以没收上缴国库；侦查机关扣押但未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处理。

宣判后，张喜斌提出上诉，认为其虽然无业，但长时间没有涉毒犯罪行为，亦本无实施贩毒的主观意图，系在特情人员引诱下参与的本案，本案系特情人员提出毒品交易的犯意和进行2000克毒品交易的数量，应认定侦查机关对其实施了犯意引诱和数量引诱，应对其减轻处罚，原判并未考虑这一重要情节。

广东省高级人民法院经审理认为：张喜斌虽有贩毒前科，但出狱七八年来并未涉毒犯罪，其参与本案有侦查机关特情人员介入，张喜斌出狱后没有工作，生活困难，在得到公安线人购买承诺后再去寻找毒品卖家居间介绍牟利，其实施本次犯罪构成犯意引诱和数量引诱，在量刑时应予充分考虑。故以贩卖毒品罪判处张喜斌有期徒刑十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币两万元。其余维持原判。

本案是法律学术界对公安线人向行为人要求购买毒品后行为人再去寻找毒品卖家居间介绍的行为是否构成犯意引诱具有争议的典型案例。行为人在得到公安线人购毒承诺后去寻找毒品卖家并居间介绍牟利，是否构成犯意引诱的争议焦点是张喜斌居间介绍贩卖毒品的行为是机会提供型犯罪，还是犯意诱发型犯罪的问题。

本案是否构成犯意引诱，首先应厘清机会提供型犯罪和犯意诱发型犯罪两个概念。“机会提供型”犯罪是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者（公安特情人员）强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为；“犯意诱发型”犯罪是指诱惑者（公安特情人员）对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施犯罪行为。审理特情人员介入的案件，应在以下几个方面进行客观考究，准确把握：

首先，诱惑侦查是指侦查机关在进行一段时间的初步侦查以后，或已经掌握了一定的犯罪线索或者有关涉毒犯罪的证据材料，尚缺乏足以指控行为人犯罪成立的证据时，预先制订侦查计划和策略，由侦查人员化妆或者由侦查人员指令特定的人员促使行为人在特定的环境和条件下实施犯罪，而对其实施抓捕的侦查方法。一般分犯意引诱和行为引诱（数量引诱、间接引诱等）。在办理贩卖毒品案件时，由于专业领域和关注案件的角度不同，很难识别“犯意引诱”和“数量引诱”这两种诱惑侦查的情形。

其次，所谓“犯意引诱”是指行为人在实施贩毒行为前本身并没有自发的产生该犯罪意图，而是在化装后的侦查人员或者侦查人员指令的特定人员，采取欺骗、引诱等手段和方法，唆使或诱使其产生犯意、并实施犯罪的行为。实践中通常识别“犯意引诱”的方法在于：行为人是在行为实施前就有了贩毒的犯意，还是在得到了“毒品买家”的主动购买承诺以后才产生犯意的。我们可以把这两种犯意表达的方式总结为：前者是“犯意暴露”，后者是“犯意产生”，对后者来说应该是“犯意引诱”。

再次，识别“犯意暴露”和“犯意产生”最有效、最直接的方法，就是判断行为人实际拥有和控制毒品的时间节点。假如在与“毒品买家”洽谈毒品价格、品质、交易地点、交易方式的贩毒信息之前就拥有毒品，就直接可以判明行为人犯意产生在前；假如是“毒品买家”主动找行为人购买毒品或者行为人与“毒品买家”谈好上述交易信息之后，才去找上线购毒，这就是行为人受到诱惑而产生犯意。

最后，犯意引诱和机会提供是司法实践中经常遇到的陷阱取证方式。犯意引诱的权利人（警察）在主观意图上是积极主动的，是主动引诱侵害人（犯罪嫌疑人）实施违法犯罪行为，主观上存在瑕疵，并且权利人在事前知道此侵害人可能在主观上有犯罪意图，只是暂时欠缺证据，而诱发犯罪；而机会提供的警察在主观意图上是消极被动的，犯罪嫌疑人可能长期在某一区域，在某一固定时间、固定手段、固定犯罪对象等有规律的犯罪，但是警方短时期内，暂时没能确定犯罪嫌疑人，而模拟犯罪嫌疑人犯罪的条件，为其提供相应的犯罪条件，以守株待兔式的方法利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情人员介入侦查只允许为其提供犯罪机会，却不可诱惑其产生犯罪意图，否则就等于国家教唆犯罪。

尽管诱惑侦查在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等无被害人的严重犯罪中，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，但特情人员诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议，各国对该方法的使用亦都有严格的法律限制。

目前，我国对于诱惑侦查的立法规制较少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六部分对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定，“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行……对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行”。在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制就显得尤为重要。

笔者认为，在司法实践中，对于“机会提供型”犯罪，实质是侦查机关为了发现犯罪人，并未诱使行为人产生犯罪意图，只要符合法律规定的条件，人民法院应予定罪处罚；但对于“犯意诱发型”犯罪，应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性，并根据案件的具体情况审慎处理。

编写人：广东省高级人民法院 周彦