社会接触说最早由德国学者多勒(Dölle)提出。他受巴乐斯特德“信赖说”的影响,认为缔约上过失责任并非基于当事人从事合同磋商而发生,而是基于当事人发生了“事实上的社会接触”,为达到因社会接触所追求之目的,有意识地将自己的法益置于他方当事人的影响之下,委由他方保护、注意,因而足以产生保护、通知、维护等义务。缔约上过失责任的基础,既非有无缔约行为,也非合同的磋商行为,而是基于社会接触所提高的特别信赖的事实。[13]
法律交易接触说则是从先合同责任的功能方面说明该责任的基础。德国学者卡尔·拉伦茨(Larenz)在其《债法教科书》中的论述被广泛援引。他认为,缔约上过失是违反先合同阶段的附随义务,此种附随义务由诚实信用原则而产生,其基础是由于当事人间密切的接触所产生的信赖关系。他强调当事人仅因单纯的社会接触,将自己的法益置于他方当事人影响之下,而委托他方当事人保护、注意时,并不足以构成法定债务关系,只有当事人间发生法律行为交易面上的接触,即透过合同准备阶段的交易上接触,以及继续的交易上结合,才足以成立缔结合同之前的法定债务关系。在从事合同磋商或准备性的交易接触时,当事人之间足以产生较高的注意及顾虑义务的基础,因为每一位从事交易者通常都期待与自己交易的相对人是一位正直思考(redlich denkenden)、态度忠诚(sich loyal verhaltenden)之人。法律秩序应当保护这种“一般正当期待”(allgemeine Redlichkeitserwartung)。如果法律秩序没有保护交易者的一般正当期待,那么不可能有迅捷、无摩擦的交易来往,反而会因交易者间的不断猜疑而妨碍交易的发展。[14]除了拉伦茨的观点之外,有不少学者从功能性角度提出的见解值得讨论。学者魏登曼(Wiedemann)主张为了维护交易秩序的利益,法律秩序因而使进行磋商的当事人负有公平进行磋商的义务,包括给付标的物的债务人应当提供关于标的物的最低限度的信息,尤其关于标的物的合用性及可能的使用危险;支付价金的债务人则应当告知相对人其可能发生支付困难的情况,并且双方当事人均负有积极协力消除妨害缔结合同障碍的义务。当事人提供最低限度的正确信息义务并不以具体的信赖关系为前提要件,义务人不仅负有不使其引起的信赖落空的义务,而且当有必要维护相对人利益之时,纵使将以磋商失败为代价,仍负有必须消除相对人的错误想法的义务。这种情形所保护的法益,并非是当事人的信赖,而是保护合同当事人就法律行为的成立作出的正确的意思决定。另有学者更是简洁地表达:并非信赖本身导致注意义务的产生,而是对法律行为交易制度来说,信赖保护是必需的。此外,还有学者从先合同责任的经济功能观点说明其责任之基础。例如,学者勒曼(Lehmann)认为,在高度发展的工业社会中,对在合同准备阶段违反注意义务的当事人课以民事责任,才能降低财务交换法律行为的交易成本。就经济层面而言,为降低交易成本而将成本负担分配给最能降低成本的交易当事人,此为先合同责任的法律基础。[15]
最终法益接触说以皮克(Picker)为代表。他提出现代社会商品和服务销售愈来愈呈现高度的分工化,当事人彼此之间是否存在合同关系也愈来愈失去重要性。即使当事人间不存在合同关系,也并非不发生民事责任,该责任基础应建立于加害人与被害人双方所知所欲的个别结合关系。虽然皮克放弃以合同关系作为责任基础,但认为当事人间的个别结合关系与合同关系具有相同之处,即双方当事人在属人上的关联性和双方接触的物上最终性。例如,信息提供者所提供的信息,只要是以提供给特定人使用为目的,且知悉究竟谁将使用该信息,即可认定当事人间有适格的社会接触关系。[16]
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