传统民事责任体系区分为契约责任[1]和侵权责任，二者分属不同的法律规范，各有其独自的指导原理，各有其责任成立要件与法律效果，体现不同的理论基础，形成两种不同的责任体系，分别代表两种不同的责任原理。[2]如何在传统二元分野下的民事责任体系中就先合同责任加以定位，引发学者们探索的热情。百年来，理论界先后涌现出了“侵权责任说”“合同责任说”“第三类责任说”和“非独立责任说”。侵权责任说认为先合同责任本质上有着侵权责任的性质，先合同阶段一方当事人对他方造成损害的问题完全可以纳入侵权法的调整范围。合同责任说主张先合同责任不属于侵权责任，先合同责任阶段形成的法律关系，应适用于合同法的规定。第三类责任说则提出先合同责任既不是侵权责任，也不能归入违约责任范畴，而是一种独立的民事责任类型。非独立责任说质疑第三类责任说，认为先合同责任内容的形成仍可能依据合同、侵权或其他法理，因此否定先合同责任是一种独立的责任类型，在实际操作中便不需排除任何运用民法现有责任原理的可能。下文将逐一对这四种学说进行分析。
先合同责任的发源地德国，立法者在1887年的民法第一草案立法理由书中指出，除错误的撤销、自始客观不能和无权代理法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的行为，究竟属于侵权行为，还是对法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应由判例学说加以决定。[3]在德国民法制定后十年内，除了法定情形外，当事人在缔约过程中因过失侵害相对人之财产、身体等行为，属于侵权法规范的范畴。换言之，先合同责任的定位是侵权责任说在德国民法上曾经为主流学说。然而，由于德国侵权法的规范模式、雇主责任、消灭时效等方面不利于保护缔约人的权益，判例和学说由侵权责任说转向了合同责任说。但是，德国仍有学者主张先合同责任应定位为侵权责任。1980年，德国联邦司法部长就“是否建议于民法中将缔约上过失法理予以规范化及增设先契约权利义务之新规定”委托迪特尔·梅迪库斯教授提出鉴定意见。梅迪库斯教授认为，对于该问题，没有必要通过特别保护义务的理论适用合同法原理予以处理，只要按照侵权法原理即可对被害人提供适当的保护，因而主张没有必要对缔约上过失责任进行特别立法。合同法上的特别保护义务与侵权法上的“社会安全义务”，就内容而言在本质上没有差异，依据“社会安全义务”即可充分解决缔约磋商之际保护当事人身体、健康、财产等法益问题。对于履行辅助人的责任问题，透过对于雇佣人责任的规定之修正，尤其是删除有关雇佣人责任之免责规定，就可以适用侵权法的规定对被害人进行妥当的保护。然而，债法修正草案没有采纳梅迪库斯教授的见解。[4]
我国仅少数学者主张先合同责任应定性为侵权责任。台湾地区黄立教授和大陆的董安生教授、李中原教授、黄丽朵博士和陈吉生博士等学者赞同此学说。[5]这些学者多从比较法的角度探索先合同责任的定位问题，与德国判例和学说不同，有国家将先合同责任纳入侵权法之范畴。其中以法国法最为典型，该国理论与实务均将此类责任作为侵权责任，认为其适用《法国民法典》第一千三百八十二条所规定的侵权责任的一般原则。[6]陈忠五教授的论述具有代表性。他认为德国法上先合同责任制度的形成背景，与侵权责任法区别权利与利益予以差别性保护的规范架构，具有密切关系。侵权责任法规范功能上的局限，造成利益保护的规范漏洞，使得原本属侵权责任法适用领域的问题，必须借助不区别权利与利益均予平等保护的合同责任法理，才能解决问题。事实上，缔约阶段中的“先合同义务”，其发生与契约关系存在与否无关，是人与人之间经营社会生活关系接触往来过程中，所负的作为或不作为义务，性质上属于一种法律规定（实务上承认或创设）的“一般义务”，与侵权责任法上的“行为义务”，本质上并无不同。其所以称为“先合同义务”，只是因为义务发生时间紧邻合同缔结时点或与合同有效成立密切相关而已。违反此一先合同义务，行为即具有不法性，此一“不法”，也属于侵权责任法上的“不法”。因此，只要侵权责任法上平等保护权利与利益，扩大保护客体范围，一样可以提供被害人合理的救济渠道。[7]
耶林最初为了解决罗马法下诉讼适用偏狭隘的问题而提出了将合同责任的诸多原则扩张至缔约阶段的观点。德国民法制定之际，多数起草者认为，不宜全盘接受其理论。因此，德国民法仅在若干情形设有规定。[8]侵权责任说式微之后，德国判例所采纳的是合同责任说，认为缔约阶段当事人所形成的法律关系，适用于合同法的规定，无论称此种法律关系为准备的合同关系，还是类似合同关系，都是建立在合同法之上。1910年至1920年间，帝国法院考虑实际的需要，采纳了目的契约说的观点，之后则采准契约说的观点，将先合同责任作为一种合同责任来处理。[9]然而，由于一旦以合同属性说明先合同责任，则同于拟制当事人之合意，并不妥当。在肯定先合同责任的同时，对于合同自由与合同拘束的分界点仍应有所坚持，不可动辄介入支配当事人的意思，否则将瓦解缔约当事人的自主决定权。现今德国多数学者已不再将先合同责任定位为合同责任。[10]
与德国学界相似，我国也仅有少数学者采纳合同责任说。主张该说的学者认为合同责任是以合同相结合具有债权债务关系之特定当事人间的法律问题为对象，其侵害行为出于特定债务人；侵权责任则以不问当事人间是否存有此种特殊关系均得发生之法律问题为对象，任何人均得为此项侵害行为，所以一般针对特定的绝对权，并有过失或恶意的主观要件，注意标准较高，否则将影响人们的自由生活，所以缔约阶段的损害赔偿问题从逻辑上应归属于合同责任。而且，透过合同责任来处理先合同责任问题，对于受害人比较有利，在侵权法上不能救济的案型中，通过合同法规则可以获得救济。如果修改侵权法来解决此类问题，则侵权法要解决一些特定关系当事人之间的关系，必然会破坏原有的逻辑体系，在诉讼时效以及举证责任等方面的修改，最终也会导致侵权法与合同法的界限模糊。[11]
经历了最初的合同责任说，以及回归侵权责任的少数说，德国法上现行通说逐渐走向独立的法定责任，先合同责任是既非合同也非侵权的“第三类型民事责任”，即基于当事人之间密切接触所生的信赖关系，透过合同准备阶段的交易接触及继续性交易结合，因而产生合同缔结前的法定债务关系，违反此债务关系之一方对受害人之他方负有损害赔偿责任。前文已述，德国当代著名学者克劳斯·威廉·卡纳里斯就主张在合同责任和侵权责任之间建立第三种类型的民事责任——信赖责任，先合同责任属于消极的信赖责任。
受德国学说的影响，我国台湾地区的王泽鉴教授认为缔约上过失责任属于法定的债的关系，因当事人从事缔约的准备或商议而发生，基于诚实信用原则而发生的先合同义务为其内容，此种责任是独立于契约及侵权外的第三种民事责任。[12]我国大陆地区多数学者采纳该学说的观点。例如，王利明教授和崔建远教授都赞成缔约上过失责任是一种独立类型的民事责任。朱广新教授认为，缔约上过失责任与信赖责任组成的先合同责任，作为一个概括合同订立阶段中产生的一切损害赔偿的概念，在民事责任中与违约责任、侵权责任组成有序的体系。[13]笔者也曾借鉴德国法上“统一保护义务关系”说，主张将缔约上过失责任、加害给付责任、后合同责任和违反安全保障义务的民事责任分别从传统合同责任和侵权责任中剥离出去，建立第三种民事责任——保护责任。
有学者认为缔约阶段的损害赔偿问题，具体操作上不必局限于单一的原理，而是开放式地适用各种可能的制度基础。先合同责任是独立的法定责任观点，似乎是赋予了先合同责任一个明确且崭新的责任定位，可免于陷入合同或侵权责任之争。但是，既然先合同责任独立于合同或侵权责任之外，为何又适用上述责任的法理来处理?所谓的“独立”仅指性质而未及责任内容，如此一来将令人质疑该责任在性质上是否确实“独立”。从目的论角度而言，判定一种责任的属性，除了展现其独特性之外，更重要的是在决定如何适用或操作此责任内涵，以寻求解决具体案例问题之道。因此，不妨不再将先合同责任视为一种独立的责任类型，在实际操作中适用各种不同的原则予以规范，包括法律效果、诉讼时效、使用缔约辅助人的一方当事人等问题，都有可能利用其他如不当得利、侵权责任、合同责任等责任原理来处理。[14]
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