第三种责任

奥地利、希腊、德国的学说和判决通常认为，先合同责任既不是合同责任，也不是侵权责任，而是与合同责任和侵权责任分立的第三种责任。然而，即使承认先合同责任是一种独立类型的责任，但学者们的观点仍有分歧，有的主张先合同责任接近合同责任（准合同责任），有的认为先合同责任接近侵权责任（准侵权责任），还有的强调先合同责任介于合同责任与侵权责任之间。奥地利、希腊和德国的判决均肯定先合同责任是第三种民事责任，并且倾向先合同责任主要类推适用合同法的损害赔偿规则。^[21]其中，以德国法最为典型。

德国民事责任体系原则上区分为合同责任和法定责任，分别规定了不同的责任成立要件，而侵权责任又是最普遍的法定责任。但是，德国侵权行为法适用范围较窄：其一，《德国民法典》第八百二十三条第一款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而发生的损害。”依据该规定，过错侵权行为保护的客体限于生命、身体、健康等权利，而不包括利益，即排除了一般财产上损害等纯粹经济上损失。其二，《德国民法典》第八百三十一条第一款规定：“为某事务而使用他人的人，对该他人在执行事务中所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意义务，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。”显然，该条赋予雇主得举证证明已尽相当注意义务则予以免责，不少情形受害人难以依据侵权法要求雇主承担先合同责任，1911年的“亚麻仁油布地毯案”充分说明之。^[22]德国法侵权责任的规范限制，凸显了合同责任的法理延伸适用于缔约阶段的优势，尤其是先合同阶段的注意义务的性质及强度超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与一般合同关系较为接近，适用合同法原则，较符合当事人利益。^[23]因此，德国法上的先合同责任制度与合同责任具有相当深厚的类似性。百年来，合同责任的法理主宰着先合同责任中许多法理原则的操作与适用。

2002年，德国债法改革不仅未修正第八百二十三条和第八百三十一条之规定，而且延续了扩大合同责任法理适用的做法。首先，关于损害赔偿请求权的基础，缔约上过失的完整的请求权基础仍然在《德国民法典》第二百八十条，此与合同损害赔偿请求权依据相同；其次，由于缔约上过失的请求权基础在第二百八十条，该条规定的举证责任分配原则是由债务人举证证明损害的发生不可归责于自己，而此条正是合同法上合同责任之举证责任分配原则，因此原属合同法的举证责任亦扩张至先合同责任；最后，就一方当事人使用缔约辅助人与相对人进行磋商之情形，修法后将缔约辅助人也纳入了先合同法律关系之中，缔约辅助人之责任依据缔约上过失责任处理。总而言之，德国修法后先合同责任许多问题多根据合同责任规则加以解决，实质上传承了百年来判例法之精神，再度扩大了德国法上的合同责任。^[24]