违法设定行政许可条件的行政行为应予撤销

——梅永荣诉东台市民政局行政许可及附带审查规范性文件案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省东台市人民法院（2015）东行初字第0126号行政判决书

2.案由：行政许可及附带审查规范性文件

3.当事人

原告：梅永荣

被告：江苏省东台市民政局（以下简称东台市民政局）

【基本案情】

原告梅永荣购置了车辆从事殡葬服务，未能领取殡葬营运证（又称殡葬专用服务车辆许可证）。2014年3月25日，原告向被告东台市民政局提出关于申请公开政府信息申请表。2014年4月4日，被告作出东民复（2014）7号《关于梅永荣申请信息公开的答复》，告知原告申请殡葬营运证时，须提供居民身份证、驾驶证、行驶证、所在镇（区、场）民政办划定殡葬车服务区域意见等。2014年4月22日，被告作出东民信访复字（2014）8号《关于梅永荣申请殡葬车辆服务证一事的通知》，告知原告缺少书面申请书、户籍所在地（头灶镇）出具的已划定服务区域的意见以及原告驾驶该服务车辆的驾驶证，上述材料尽快向被告补充。2014年9月6日，原告向被告邮寄申请报告附头灶镇政府答复意见，要求被告为其办理殡葬营运证。2014年9月24日，被告工作人员口头答复原告，告知原告缺少头灶镇政府的明确意见，其购买的殡葬专用车不符合要求，不能办理殡葬营运证，鉴于原告购车的特殊情况，原告所购车辆可暂作为副车使用。原告不服，于2014年12月24日提起行政诉讼。2015年3月10日，东台市人民法院作出（2015）东行初字第0005号行政判决书，责令被告于判决生效后三十日内对原告的申请作出行政行为，原、被告双方均未提出上诉。2015年5月4日，被告作出《关于梅永荣申请殡葬车辆服务证一事的答复》，要求原告尽快向被告补充所属镇划定的区域服务范围的明确意见。原告不服，遂提起本案行政诉讼，请求法院判决确认被告作出的上述答复违法，并对被告作出答复所依据的《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》合法性进行审查。

【案件焦点】

被告东台市民政局作出的案涉《关于梅永荣申请殡葬车辆服务证一事的答复》是否合法，该答复所依据的《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》是否合法。

【法院裁判要旨】

江苏省东台市人民法院经审理认为，《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。据此，《中华人民共和国行政许可法》是禁止法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章以外的规范性文件设定行政许可的。《民政部门实施行政许可办法》第二条规定，民政部门实施行政许可，应当遵守《中华人民共和国行政许可法》及有关法律、法规和本办法的规定。《殡葬管理条例》第十三条规定，遗体处理必须遵守下列规定：“（一）运输遗体必须进行必要的技术处理，确保卫生，防止污染环境；”第十六条规定，火化机、运尸车、尸体冷藏柜等殡葬设备，必须符合国家规定的技术标准。禁止制造、销售不符合国家技术标准的殡葬设备。《江苏省殡葬管理办法》第五条规定，殡仪馆是专门从事遗体的运送、防腐、整容、冷藏和火化等殡葬业务的服务单位。其他单位和个人未经县级以上民政部门批准，不得从事上述殡葬服务业务。根据上述规定，其他单位和个人从事殡葬服务业务须经县级以上民政部门批准，并未要求从事殡葬专用车业务服务必须提供所属镇划定的区域服务范围的意见。因此，本案原告申请办理殡葬营运证，被告应当依照《中华人民共和国行政许可法》、《民政部门实施行政许可办法》、《殡葬管理条例》和《江苏省殡葬管理办法》等相关规定进行审批，而不得增设其他许可条件。本案中，被告适用《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》作出了被诉答复，该意见第三条“依据市相关规定，所有殡葬专用车须按所属镇（区、场）划定的区域服务范围并报民政局审定后从事营运”的规定，并无上位法的依据，被告以此要求原告提交所在镇区域范围意见，属于违反上位法规定增设的行政许可条件，被诉答复适用法律、法规错误。

江苏省东台市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，作出如下判决：

撤销被告东台市民政局2015年5月4日作出的《关于梅永荣申请殡葬车辆服务证一事的答复》。

宣判后，双方均未上诉，判决已经生效。

【法官后语】

人民法院可以依申请对规章以下的规范性文件进行司法审查。行政诉讼法第五十三条规定的“可以一并请求对该规范性文件进行审查”是指附带性审查，是以被诉行政行为为基础的附带性审查。如果起诉人直接起诉要求人民法院对某规范性文件进行司法审查，人民法院法院应当进行法律释明，经释明，起诉人坚持诉讼的，未立案的裁定不予立案，已立案的裁定驳回起诉。本案中，梅永荣诉的是东台市民政局作出的答复行为，一并申请对规范性文件合法性进行司法审查，符合上述法律规定，人民法院应当进行实体审理。

人民法院附带审查规范性文件后，不宜直接对规范性文件作出否定性评价。行政诉讼法第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。从该法条可以看出，法律并未赋予人民法院对规范性文件进行司法审查后可以直接作出否定性评价，只是不作为认定被诉行政行为合法的依据，人民法院仍然要对被诉行政行为进行审查判断，如被诉行政行为除该规范性文件外并无其他合法性依据，人民法院应当撤销被诉行政行为。人民法院虽然不能直接对规范性文件进行否定性评价，但可以口头或书面形式向制定机关或其上级机关提出司法建议。本案中，东台市人民法院在审查案涉规范性文件后，及时向东台市人民政府提出司法建议，东台市人民政府高度重视，立即启动审查程序，并于2015年11月2日作出东政发〔2015〕128号《关于公布市各部门规范性文件清理结果的通知》，以该通知违反《中华人民共和国行政许可法》规定为由，废止了《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》。

违法设定行政许可条件的行政行为，人民法院应予撤销。早在多年之前，国务院相关部门和地方人民政府都对规范性文件设定行政许可作了禁止性规定。如2007年11月，《财政部规范性文件制定管理办法》正式施行，该办法明确规定规范性文件不得设定行政许可、行政处罚与行政强制等事项。太原市人民政府2007年12月5日颁布的《关于对规范性文件备案审查的规定》明确规定，“红头文件”不得设定行政处罚、行政许可、行政强制。当然，多数情况下，行政机关设定许可是为了更好的发挥行政管理职能，促进社会秩序、经济秩序更加规范有序运行，行政机关的本意是好的，但设定行政许可行为必须符合法律规定。本案中，《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》对规范东台市殡葬车辆营运管理可能存在一定的积极作用，但该意见已经违反了行政许可法的明确规定。故东台市民政局依据该意见作出的答复不合法，东台市人民法院撤销该答复并无不当。

编写人：江苏省盐城市中级人民法院 李星星

江苏省东台市人民法院 姚芳

[1] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》于2018年2月6日发布，自2018年2月8日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。下文同。

[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》于2018年2月6日发布，自2018年2月8日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。下文同。

[3] 已被废止。

[4] 已被废止。

[5] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》于2018年2月6日发布，自2018年2月8日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。下文同。

[6] 已被废止。

[7] 已被废止。