第三人保证有风险

——“银行骗取担保”案

本案是借款合同纠纷项下的担保合同纠纷，是一起典型的“银行骗取担保”的案件，案件争议焦点是保证人在银行催款函上加盖财务行政章的行为是否等同于承认了催款函的内容。而本案诉讼经历也十分戏剧性，我作为保证人的委托诉讼代理人，参与了二审以及再审。二审过程中，我方可谓取得了巨大的胜利，保证责任被予以免除；再审却又推翻了这一二审结果。这究竟是怎么一回事？又会给广大与银行签订担保合同的保证人哪些警示呢？

再审申请人（原审原告、二审被上诉人） 某实业银行

再审被申请人（原审被告、二审上诉人） 农资公司

原审被告 供销公司

案由 担保合同纠纷

一审法院 北京市第一中级人民法院

二审法院（再审法院） 北京市高级人民法院

1995年1月13日，某实业银行、供销公司及农资公司三方签订了一份编号95012号《人民币贷款协议》，贷款金额为800万元，年利率为13.1760%，贷款期限自1995年1月13日起至1995年10月12日止。农资公司作为担保方承诺对该协议项下全部应偿债务承担不可撤销的、无条件的连带保证责任。保证责任的有效期间自本贷款协议生效之日起，至全部债务清偿之日止。该笔贷款后展期至1996年6月20日，借款人供销公司对该笔借款未进行过任何偿还。

1995年10月8日，某实业银行、供销公司及农资公司三方签订了一份编号95380号《人民币贷款协议》，贷款金额为700万元，期限自1995年11月8日起至1996年5月10日止。作为担保方的农资公司的保证责任同上一贷款协议。借款人供销公司于1996年5月10日偿还借款本金400万，余下300万展期至1997年1月10日，后未进行过偿还。

2000年3月20日，某实业银行向农资公司发出一份协助催收函，内容是：1997年，供销公司在我行的95012号和95380号贷款（本金各计人民币800万元和700万元）已发生逾期。贵公司系此两笔贷款的保证人。贷款逾期后每两个季度，我行均向借款人和担保单位发出催收函。现再次发函，请贵公司承担担保责任，协助借款人还款为盼。农资公司在该函上加盖了其财务部行政章。

2001年7月，某实业银行为实现上诉两笔债权以供销公司、农资公司为被告向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求供销公司偿还两笔贷款的本金及利息，农资公司对此承担连带清偿责任。

北京市第一中级人民法院经审理认为，两份贷款协议合法有效，依法收贷，应予以支持。因农资公司在收到某实业银行向其发出的催收函后对其内容未表示异议，故农资公司作为供销公司的担保人，应按其在贷款协议中所作的保证承诺承担连带责任。农资公司不服一审判决委托我代理本案的二审，向北京市高级人民法院提出上诉，请求二审法院免除其对供销公司两笔贷款的连带清偿责任。

北京市高级人民法院经审理认为，合同约定的保证期间条款属约定不明，应将保证期间确定为二年，该二年不发生中止、中断的情形。某实业银行未能举证证明在两笔借款合同期限届满后的二年内向农资公司主张过权利。农资公司于2000年1月20日在某实业银行向其发出的协助催收函上仅是加盖印章的行为，不能视为对原保证合同的重新确认，亦不发生对已过保证期间的债务愿意继续承担保证责任的法律后果。判决免除农资公司的担保责任，驳回某实业银行对农资公司的诉讼请求。

后某实业银行对此终审判决不服向北京市高级人民法院提出再审申请，二审法院又对该案进行了再审。

北京市高级人民法院经再审认定，农资公司在催收函上的盖章可视为时效中断，判决农资公司承担保证责任。

尊敬的审判长、审判员：

我作为本案上诉人农资公司的委托代理人对本案提出如下代理意见，请二审法庭考虑。

催收函是被上诉人在明知超过诉讼时效后要求上诉人盖章签收的，时效作为一种法律事实不具有事后恢复的性质。

催收函中的每两季度向上诉人发函的内容是虚假的。上诉人从未收到该类函件，被上诉人亦未向法庭提供每两季度发函的证据。因此，这份证据的内容不具有客观真实性；催收函就其证明内容而言是间接证据，这份证据与其他证据相互矛盾不能自圆其说，比如在1998年7月15日至8月20日就催收了两次欠款且未形成完整证据链。它不能证明某实业银行在贷款逾期后向农资公司主张过权利，只能证明农资公司在2000年1月20日这个时点签收了这份函件。这是一种签收行为，不能代表作出了任何意思表示。担保责任是严格责任，必须是明示的，而该函只加盖了财务行政章，没有标注时间、签收人，也无任何文字表述，故以任何形式推定和默示担保关系的成立都是与立法精神相背离的。此外就担保事宜而言，根据担保法的规定，财务部门作为农资公司的职能部门不能代表公司进行担保的意思表示，即使作出表示也是无效。如果保证人认可这种事实则意味着保证人对担保法律关系的重新确立，是关系保证人重大权益的事情，仅凭保证人一个财务行政章就判令其承担法律责任是没有法律依据的，也是不严肃的。

代理人认为，盖章意味认可的主张在权利义务明确情况下或法律规定或当事人约定的情况下才成立，而催收函的内容是某实业银行单方拟定的而不是双方当事人的合意。且是一份意思表示不明确的函件；农资公司向法庭提供的证据表明，农资公司财务部门是在不了解该催收函内容的情况下，在某实业银行的一再要求下盖的章。该催收函的内容具有明显的诱导和欺诈性质。因此，农资公司的意思表示是不真实的，因而是无效的。

综上，这份催收函不能作为诉讼时效中断的依据。原审在未对该份证据查证属实的情况下，作出诉讼时效中断的认定是不成立的，因而是错误的。

协助催收函是某实业银行明知已超过保证期间的情况下，要求农资公司财务部门盖章的。根据法律规定，保证期间为不变期间，不存在任何中止、中断和延长的情形。本案没有证据表明，某实业银行在担保期间向农资公司主张过权利，故农资公司已依法免除了担保责任。因此，该函就担保责任而言已无任何实际意义。

因此，法律不能将农资公司财务部门在催收函上的盖章视为对原担保法律关系的重新确立。

1.无条件担保不是我国担保法规定的担保种类；

2.无条件担保不意味担保人放弃诉讼时效和保证期间的抗辩，即使放弃也是无效的；

3.因无条件担保否认担保的从属性易导致权利的滥用，故已被最高人民法院的审判案例所否定。

因此，无条件担保不能成为农资公司承担保证责任的理由。

本案主债务已超过诉讼时效。本案没有证据表明某实业银行在主债务履行期届满两年内向农资公司主张过权利。本案不是诉讼时效中断，而是主债务人在诉讼时效期间经过后放弃诉讼时效抗辩，对原债权债务关系的认可。根据担保法及相应的司法解释，主债务人放弃抗辩，保证人仍有权为自己进行抗辩。据此，农资公司应免除担保责任。

某实业银行起诉保证人已超过诉讼时效。本案某实业银行起诉保证人的诉讼时效届满时间分别为1998年6月20日、1999年1月10日，而某实业银行直到2001年7月才行使诉权。现有证据不能证明某实业银行在诉讼时效期间内向农资公司主张过权利，因此，某实业银行已丧失了胜诉的权利。

某实业银行没有在保证期间内向农资公司主张权利，农资公司已免除了担保责任。本案属于对保证期间约定不明，根据担保法及相关司法解释均应推定为两年的不变保证期间。本案主债务人未经担保人同意在主债务超过诉讼时效后与某实业银行重新确认了债权债务关系，这种重新确立的债权债务改变了主债务的履行期限，而保证人仍应在原保证期间内承担保证责任，即农资公司的保证期间不因主债务履行期限的改变而改变。

综上所述，原审在农资公司享有诉讼时效抗辩和保证期间抗辩的情况下，仅凭一份已超过诉讼时效且保证期间经过的，后经农资公司财务部门签收的催收函认定农资公司承担保证责任没有事实和法律依据。恳请二审法庭依法改判，以维护上诉人的合法权益。

我的代理意见，请二审合议时考虑。

此致

北京市高级人民法院

上诉人委托代理人：北京中洋律师事务所

刘福奇律师

2001年11月28日

审判长、审判员：

我受本案被申请人农资公司的委托，北京市建元律师事务所的指派，依法出席了本案的再审法庭。根据法律的规定，结合本案事实，我提出如下代理意见，供法庭合议时参考。

本案诉争的焦点是申请人是否在本案的保证期间内向担保人主张过权利。申请人提出再审的依据是被申请人签收的协助催收函（下称催收函），以此认定申请人已承认在保证期间内申请人已主张过权利，从而否认本案真正的保证期间。代理人认为，现有证据不能证明申请人主张过权利，被申请人在催收函上加盖财务行政章的行为不能视为对申请人主张权利的认可，申请人提起再审的理由没有事实和法律依据。

1.本案的保证期间是1997年1月10日至1999年1月10日。在申请人提供的八份证据中（其中三份二审没有提交）只有2000年1月20日的协助催收函（下称催收函）上有被申请人的签收确认，其他函件担保人没有收到，就在今天的庭审中申请人又提供两封信函和与邮局的协议，提醒法庭的是根据最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释，这三份证据不能视为新证据且超过举证期限，建议法庭不予采纳。这些证据不仅不能证明申请人向被申请人主张过权利，相反却表明了每两季度发函的虚假性。新提供的两封信函的发函时间分别是1997年年初和年底，这说明贷款刚逾期即发函而不是两季度后，两函间隔的时间近一年而不是两季度，在1998年7月15日至8月20日期间内即两次“发函”，且在同一时间向同一贷款的债务人和保证人发函的文号不连续。这些都表明“贷款逾期后每两季度，我行均向借款人和担保单位发出催收函”这一表述的虚假性。只有2000年1月20日向担保人发出的催收函和2000年3月21日（正式催收函格式）向被担保人发出的催收函是经当事人签收确认的，这说明2000年起申请人才开始向担保人和被担保人主张权利，这时已超过了本案的保证期间。再次提醒法庭，申请人2000年的两份催收函中，催收部门已由1997年和1998年的“某实业银行信贷部”变为“某实业银行总行营业部资产保全部”，2000年1月20日的催收函就是资产保全部的人来保证人处盖章的。要说明的是，保证人系国有集团公司，多年来恪守诚信依法经商，我们不会也没有必要回避和掩盖事实，对方代理人在法庭上反复强调担保人的住所地没有变化，申请人可随时向我们以各种形式主张权利。在二审开庭时对方提出所有催收函都是以挂号信形式邮寄，而今天的庭审中又说是以平信的形式寄出，其说法前后矛盾，不攻自破。银行为控制经营风险管理都日益规范，银行催收函以平信寄出的说法今天才听到。按申请人说法被申请人地址没变动，以平信发出就意味着被申请人收到且不需要回执，收到了就说明申请人主张了权利，这种说法显然是乏力的。这些信函均无原件，按申请人的说法原件发给了被申请人。因此，代理人对这些复印件的信函的真实性表示质疑，发函的目的是让对方收到，收到的证明是签收回执。如果说一次没有回执还可以理解，那么在几年期间一份回执都没有，所有的信函都出现了误差，显然不能令人信服。同样，申请人与邮局的协议也不能证明其向被申请人主张过权利，暂不说该协议的真实性，假设某人今天购买了一张明天某时到达某地的车票，那么这张车票能证明明天某时他就在某地吗？显然，这份协议与被申请人收到函件没有必然的因果关系。

2.催收函同样不能证明申请人在保证期间主张过权利。

A.催收函是在申请人明知已超过诉讼时效和保证期间后，在申请人已丧失诉权的情况下向被申请人发出的，就诉讼时效和保证期间的法律事实而言均无事后恢复的性质。这种法律事实一旦成立，权利就归于消失而不能再生，在丧失权利后又要恢复权利显然是相互矛盾，二者只能其一。该催收函的目的是让被申请人确认申请人多次主张权利的事实，而这种事实是不存在的。因此，该函就发函内容上具有明显诈欺性质，不具有真实性。

B.该催收函就内容上已超出了一般银行催收函的性质。在商业惯例中，银行催收函是权利人向债务人单方主张权利的行为，目的之一在于时效中断。银行催收函一般一式二份（有担保人的一式三份），均为统一格式且有债务人签收回执。而本案催收函的内容在表达单方主张权利事实的同时，让被申请人确认以前是否发生过待证事实，因此该函已不是单方法律行为，而是具有双方合意的内容。这种需合意确认的事实只有在双方没有争议的情况下才有实际的法律意义。而本案中的具有合意内容的催收函是申请人单方事先拟定好，以一般催收函的形式出现，且没有“如发函情况属实应予以盖章确认”的表述，使得本应由双方合意的内容变成单方的意思表示。因此，这份催收函内容中有申请人单方期待的答案，具有明显的诱导因素，这在商业交往及国际惯例上都是禁止采用的，因而是无效的。

C.该函在内容表述上违反一般的逻辑常识。就被申请人曾提供保证的事宜当然不可否认。而就发函内容申请人的发函经办人曾表示需要进一步核实，而被申请人对其内容只是部分认可，故该催收函是一份意思表示不明的函件，对此被申请人无法作出明确的意思表示。这再次表明该函的误导性。

D.本案已进入再审程序，申请人一直在回避本案最为关键的问题，那就是申请人是否有季度发函的直接证据。如果季度发函是真实的，申请人就应有被申请人的签收回执，否则无法证明已经发函即已经主张过权利。如果申请人还以这份催收函来证明已主张权利的话，那么代理人不禁要问，申请人是否发函或者说是否向被申请人主张权利到底是依赖于被申请人的认可还是依赖于其自身是否已实际主张过权利。在被申请人没有自认的情况下，申请人有义务就此向法庭举证。

因此，协助催收函具有明显的诈欺、诱导、误导的性质。是申请人资产保全部为中断诉讼时效而精心设计的圈套。该函因内容不具有真实性而不具有证明力。

综上，代理人认为，申请人提供的这些证据都不能证明申请人在本案的保证期间主张过权利，证据的真实性、关联性都不能确认。

1.被申请人仅在该函上加盖了财务部行政章，没有任何认可发函内容的文字表述，说被申请人认可的依据在哪里呢？尤其是对一方事先拟定好的具有合意内容的信函，在需要另一方确认时，这种文字表述就显得更为重要。否则无法解释“情况属实”“阅无误”等文字表述。

2.盖章不等于承认了某种事实，不等于认可内容的真实性。否则那就无法解释法律行为的诈欺、无效及可撤销。如果说盖章即是同意和认可，那是以自己的意志代替别人的意志，或者说一方在规避法律，刻意掩盖一种不真实的意图。我方收到申请人起诉状也要盖章签收，按上述思路我方就同意了其全部诉讼请求，无须参加庭审。

3.如果说盖章就是默认，是一方推定。最高人民法院关于执行《民法通则》若干意见第66条明确规定，不作为的默示只有在法律明确规定或当事人有明确约定的情况下才能视为意思表示。因为不作为的默示是一种不明确的意思表示，为防止违反当事人真实意思表示的出现，法律对不作为默示作了严格限制。

4.认可这种“事实”，则意味继续承担保证责任，这违反一般常理。在涉及被申请人重大利益的情况下，仅凭财务部行政章认定保证责任是没有法律依据的。当时申请人一行先到总裁办要求加盖公司印章，公司章未盖成后到财务部，由于此事时隔较长，我方财务部人员变动，不太了解情况的员工较为慎重，而对方反复说盖章证明我们来了，我们也是例行公事，在这种情况下才盖了财务部行政章。正因为我方财务人员了解该函由来，正因为本着诚信原则我方在签收时才未作任何文字表述。

5.退一步讲，根据我国担保法的规定，就保证事宜而言，财务部门作为担保人的职能部门也无权代表公司进行这种意思表示，即使表示也是无效的。申请人对此应该清楚。

综上，代理人认为，盖章仅仅表明被申请人签收了催收函，同时也表明对原担保法律关系的认可，但不能表明认可申请人在此之前是否主张过权利。在我方没有明确意思表示的情况下，去推定认可没有法律依据。根据最高人民法院关于民事证据若干规定第8条的规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。本案被申请人盖章的催收函只能证明签收的事实，没有明确承认的意思表示。

本案争议的误区是，盖章就是同意，就是认可了事实，就是真实的。代理人并不完全否定这一观点，这只有在权利义务明示的情况下才能成立。但就本案而言这种认识就是不正确的。诚然，这种传统公章存在诸多问题，给我们司法审判带来了一定的困惑。但随着法制的健全和完善，法律越来越尊重当事人的真实意思表示而不是武断推定一个法人的意思表示。什么是法人的意思表示，法人的职能部门能否代替法人的意思表示，代理人认为，法人的公章在日常运转中进行文件信函的签收是其功能之一，但在对外交往，尤其是对于产生权利义务的法律行为中，法人的意思表示应该是公章和文字表述相结合。只有文字表述没有公章是谁的行为呢？徒有公章没有文字表述能表达什么意思呢？因此，两者之一都不能视为完整的意思表示。

审判长、审判员，保证合同是单务合同，保证责任是严格责任。在没有有效证据和被申请人明确意思表示的情况下去推定关键事实和认定担保责任都不符合我国担保法和相关司法解释的立法精神。本案中没有证据能证明申请人在保证期间内向被申请人主张了权利，被申请人加盖财务行政章的行为只是一种签收确认，也只能证明申请人在2000年1月20日这个时点向被申请人主张过权利，在被申请人无任何文字确认的情况下，推定被申请人认可申请人主张权利的事实没有法律依据。申请人提起再审的事实和理由不成立，在被申请人没有认可且申请人主张没有其他证据佐证的情况下，原审判决免除被申请人的保证责任是公正的。原审认定事实清楚、适用法律正确，恳请法庭驳回申请人的再审请求，依法维护二审的生效判决。

我的代理意见，请再审法庭考虑

此致

北京市高级人民法院

被申请人代理人：北京市建元律师事务所

刘福奇律师

2004年9月16日

司法实践中，担保案件是较为复杂和专业的，担保理论复杂且涉及大量的法律法规和司法解释，有些案件在时间上跨跃《担保法》出台前后等都给案件的法律适用带来了一定的难度。

以本案为例，在二审判决后最高院和北京高院先后出台了相关司法解释，明确了在保证期间经过后，保证人收到债权人的催收函并盖章的不能当然视为对保证合同的重新确认，不能当然认定保证人继续承担保证责任。再审时某实业银行对此亦并无异议，诚然，保证人农资公司加盖财务行政章的行为是否承认了催款函的内容是本案的焦点。如若财务这一行为可以代表公司，将这认定为公司法人的真实意思表示，则保证人农资公司应当继续承担保证责任，否则则不然。

这正引导我们思考一个问题，那就是什么是一个企业法人的真实意思表示，公司盖章就等同于其作出了认可的意思表示的审判思路误导了大众。盖章是否就当然地意味着同意呢？在意思表示涉及法人的民事权益的情况下，仅以公章来判定法人的真实意思表示显然是有失公允的。因此在经济高速发展，各种经济往来活动激增的今天，仅凭传统公章推定法人的意思表示已然不合时宜。个人认为，应以法定代表人签字及加盖相应的公司公章综合确认法人的真实意思表示。签字具有不可替代性，不具有模仿性，如若有人伪造签字，还可以向法院申请司法鉴定，轻而易举就可识别签字的真伪。这样有助于保障交易的安全。在我代理的各类案件中，因公章而引起的纠纷时有发生。

对于本案再审结果我个人持保留意见，近年随着此类案件的增多，该类司法实践相应增多。司法实践中一般认为在催款通知上签名或盖章的担保人的责任可以参照最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》中的规定，即“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条的规定精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护”。但应当审查催款通知的具体内容，审查担保人有无继续承担还款保证责任的意思表示，如果担保人有该意思表示，则可以理解为债权人与保证人就原债务达成了新的保证合同；如果担保人没有该意思表示，则不能视为重新确认了担保合同。

然而，实践中借款人往往以财务会计需要、例行公事等为由要求担保人签名或盖章确认，而隐瞒此举的真实目的，担保人往往因欠缺法律意识而陷入借款人预谋的“催债陷阱”。本案就是如此，作为保证人农资公司并没有继续承担保证责任的意思表示，而再审法院综合催款函的具体内容，认定保证人农资公司的盖章确认行为是其作出了继续承担保证责任的意思表示，成立了新的保证合同。农资公司关于公司财务行政章没有作出此类意思表示的权限的主张没有得到再审法院的支持。诚然，这对保证人农资公司而言显然是不公平的。当时再审还不受次数限制，判决的既判力在不断受到挑战，这或许是因法律设计的缺陷而导致的诉累。

主债务人以外的第三人即保证人与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人依照约定履行债务或者承担保证责任的合同担保方式。

是债权人与保证人之间签订的，约定当债务人不履行债务时，保证人代为清偿债务的合同。

保证合同具有从属性，是从合同，以主合同的存在与生效为前提；是单务合同，保证人在保证合同中仅负有给付义务，而不存在相对应的权利；是要式合同，保证合同需要以书面形式进行签订。

一般保证，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时，保证人才需要履行保证债务的保证方式。一般保证中，保证人对债权人具有先诉抗辩权。

连带责任保证，在债务履行期届满时，债权人既可以请求债务人履行债务，又可以请求履行保证责任。我国《担保法》第19条规定，当保证人与债权人对于承担保证责任的方式没有约定或者约定不明的，推定保证人承担连带保证责任。

我国《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法司法解释》第32条对保证期间进行了进一步的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

一、诉讼时效是法定期间，是法律上的强制性规定，不能进行约定；保证期间充分尊重意思自治，约定优于法定。二、诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算（依据2017年10月1日起实施的《民法总则》）；保证期间自主债务履行期限届满之日起计算。三、诉讼时效期间是可变期间，因法定事由发生中止、中断或延长的法律效果；保证期间原则上为不变期间。四、诉讼时效期间届满，胜诉权消灭；保证期间经过，保证人免除保证责任，债权人由此丧失实体权利（请求权）。