质证的内容

说完质证的顺序，接下来说说质证的内容。质证的内容是指质证主体即当事人对证据进行质证时所涉及的范围，实际是质疑和辩驳证据能力和证明力问题。对于不具备关联性或合法性的证据，应当通过质证排除其证据资格；对于具备关联性和合法性的证据，还应当从证据的真实性、证据与待证事实之间的实质关联两个方面通过质证削弱、动摇其证明力。质证的内容或质证意见的类型，大家最为关切，以下是我从司法及仲裁实践经验出发所作的梳理，供律师发表质证意见时参考。

第一，无异议，对证据的关联性、合法性、真实性及证明力均没有争议。

第二，逾期举证异议（即证据资格异议），认为对方故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据与案件基本事实无关，证据失权。从广义的质证角度出发，逾期举证这种情形也可以包含在质证的范畴之内。这里的基本事实=主要事实=要件事实，即用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对裁判有实质性影响的事实。失权后果是证据法上的责任，即被认为不具有证据能力。当事人因故意或重大过失逾期提供的证据若与案件基本事实有关的，不产生证据法上的不利后果，法庭应当采纳，但会产生诉讼法的不利后果，即被法庭予以训诫、罚款。

对于对方逾期举证的质证，老练或资深的律师往往加上一句：如果法庭认为该证据没有失权，我方认为它也不具有关联性、合法性或真实性。这样一说，可以避免视为放弃质证权利的风险，值得向在座各位推荐。

第三，关联性异议，认为证据要证明的目的与待证事实不相关，不具有实质性；认为对方提供的证据对于证明待证事实无意义，或不具有证明待证事实的可能。实务中，经常碰到当事人提供了另案判决书，证明类似情形其他法院是如何处理的，对本案有比较大的参考意义。像这种证据，与待证事实无关，完全可以对其关联性提出异议。法庭一般都以该证据系案外人之间的判决，与本案无关为由不予采纳。

对关联性提出异议，必然要同证明目的或证明对象结合起来。如果不知对方的举证目的，也就难以提出质证异议。法庭有时问当事人，你举这份证据要证明什么，申请证人出庭要证明什么，其实是在审查证据的关联性。

第四，合法性异议，认为证据主体、证据收集方式、证据程序、证据形式不符合法律规定。比如：认为鉴定人员不具有鉴定资格，鉴定意见主体不合法；行政机关超越其法定权限收集的证据，也属于主体不合法的证据；对原告出示的借条有异议，认为该借条是被告在被非法拘禁期间被迫所写，属于以严重侵害他人合法权益取得的证据，收集方式不合法；我国刑诉法对于搜查和扣押的程序都有明确规定，如果侦查人员没有按照有关程序搜查或者扣押，那么所获得的物证或者书证就不具有合法性；律师从工商行政管理局，现在叫市场监督管理局摘录的企业登记资料未加盖印章，证据的形式不符合《民事诉讼证据规定》第31条的要求，就可以提出合法性方面的异议；我国三大诉讼法均规定鉴定意见必须有鉴定人员的签名或盖章，那些没有上述签名或盖章的鉴定意见就属于形式不合法的证据，就可提出异议；对于将某书籍中的专家观点作为证据提供，我们可质疑它不符合证据的形式要件。当然，违反法定形式往往与违反法定程序搅在一起，我在第一讲提过这个，所以律师在质证的时候，要注意从证据程序、证据形式两方面进行全面分析并提出意见。

问下大家，子女偷录父母的谈话，该录音资料是否属于非法证据？或者说证据合法性有无问题？

我们试看《人民法院报》刊载过的一个案例。原、被告于1978年登记结婚，并育有一女。2005年11月原告向天津市南开区法院提起诉讼，要求离婚并对夫妻共同财产予以分割。庭审中，原告提供了一份录音证据，用以证明被告的资金情况。原告提供的这份录音证据是原、被告所生之女在与被告谈话时偷偷录制的。法院审理后判决，准许原、被告离婚。对于原告提供的录音证据，法院在判词中写道：“本院特别指出，为达到诉讼目的，在亲属间采用秘密手段，有目的的诱使他人讲话并加以偷录的行为，有悖善良风俗，社会不宜倡导，……故对原告提供的其女儿与被告谈话录音资料，不予采信。”

证据要有“三性”，即关联性、合法性、真实性。原告提供的录音证据关联性和真实性没有问题，是否具有合法性？纵观《民事诉讼证据规定》第68条，该条规定也难以成为不予采信录音证据的理由。因为原告，或者说原告之女的做法并没有侵犯被告的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定。

然而人人都会相信，法院一旦采信了该录音证据，就等于开了一个恶劣的先例，它会鼓励人们为了物质利益而六亲不认，这显然是任何一个国家的立法者和司法者都不愿看到的。理论界对民事证据排除的限定也有不同的看法，如王利明教授在《关于证据规则司法解释若干解释研究》一文中认为，民事证据应当排除以违背善良风俗的手段或方法获取的证据。善良风俗原则是民法的基本原则，我国《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”之规定，就是善良风俗原则在我国现行法律中的具体体现。

本案中，原告提供的录音证据是原、被告之女偷录的，其女无视父女亲情，有目的诱使父亲讲话并加以偷录，明显违背了善良风俗原则。法庭对于原告提供的录音资料不予采纳，是法官行使自由裁量权的体现，是善良风俗原则在民事审判中的突破性适用。这个案例比较早，法庭这样认证问题不大。但若发生在《民诉法解释》施行后，还能这样认证吗？

大家可能猜到我的潜台词，因为《民诉法解释》第106条规定“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。换句话说，取证方法一般性地违背公序良俗，不算非法取证，如违反当地风俗习惯取得的证据不一定属于“严重违背公序良俗”。此案法官认为，女儿的偷录行为明显违背了善良风俗原则，但是否属于“严重违背公序良俗”，可能有待讨论。在我看来，严重不严重主要结合实体法的规定并考虑利益或价值衡量的因素来综合判断。

再次强调，证据内容如何与证据合法性无关。例如，合同的条款违反法律或行政法规的强制性规定，不等于合同属于非法证据。我有次主审一起仲裁案，在质证阶段，代理人对建设工程施工合同的合法性提出异议，认为双方签订的合同条款违法，属非法证据。这是将民事行为不合法等同于证据不合法进行质证，是对证据合法性的曲解。证据不具备合法性是指证据主体、取证方式、举证的程序和形式不符合法律规定。民事行为不合法是指该民事行为不具备《民法通则》第55条规定的有效条件，行为人没有相应的民事行为能力，意思表示不真实，标的违反法律或社会公共利益。证据的合法性与民事行为的合法性，含义完全不相同，切勿一概而论。

关于证据形式的合法性问题，也值得我们关注。随着科学技术的发展，必然会有更多新类型的“证据”出现在诉讼中。比如测谎结论，以前只在刑事侦察和刑事审判中使用，多年前我经办的一起受贿案，当事人死活不承认收过一分钱，反贪局就是不相信。当时还有一起受贿案是土管局局长，他也否认收取过金钱。后来检察机关委托公安部门进行测谎，结果我的当事人口供倾向于真实，土管局长的口供倾向于撒谎。测谎结论之前在民商事案件中都是一概被拒绝，但是后来一些法院开始转变态度。如上海市杨浦区法院2003年在审理一起债务纠纷案时，在原、被告双方自愿的前提下，委托上海市公安局对双方进行心理测试，法院最终参考测试结果对案件作出了判决。同年，山东省莒县法院审结的“原告赵宝学与被告王连全加工承揽合同纠纷案”，也依法采信了山东省济南市公安局历城分局作的心理测试报告，作出判决。

前几年，台州电视台“阿福讲白搭”播出黄岩法院审理的一起民间借贷案。男女双方恋爱期间，男方向女方出具了金额大概20万元的借条，后女方起诉男方。男方说，借条是当时开玩笑时写的，实际没有借款，并向法庭举证了女方家庭经济拮据，以及女方负债被法院强制执行等证据，以证明原告不具有资金来源，借款不真实。诉讼中，双方都同意进行测谎，后来不知何故，女方不同意测谎，最终法院还是凭借借条判决男方败诉。

尽管测谎结论已开始在民商事审判中使用，但法庭一般比较谨慎，把自愿性作为采纳测谎结论的标准，即只有在双方均自愿接受测谎的情况下，测谎结论才可以被采纳为证据，否则违反“反对自证其罪”的原则。在这方面，我们浙江法院走在前面。浙江高院民二庭《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原则若干问题的讨论纪要》第13条第2款规定：“当事人自愿达成进行测谎测试的诉讼契约，人民法院可予准许，测谎结论可以作为认定事实的依据。”但从实践来看，已有法院对测谎申请并不拘泥于双方自愿，开始区别情况予以准许。如2017年1月8日《人民法院报》刊载的上海浦东新区法院审理的百万借款案，被告费某承认借款事实，但认为这笔钱已经归还，且已经收回了出具的借条。后发现收回的借条系彩色复印件，被告申请测谎，但原告蔡某不同意接受测谎，法庭还是准予被告测谎申请。

我认为，测谎结论与鉴定意见不同，不属于法律规定的证据种类，司法机关办理案件，可以使用测谎结论帮助审查、判断证据，但不能将测谎结论作为证据使用。换言之，测谎结论不具有证据资格，只能供法庭认证参考用。如果测谎结论可以作为认定事实的依据，就意味着当事人可以自由创设证据种类，这恐怕是现行法所不允许的。

我顺便介绍下证据种类的开放性问题。英美法系国家和大陆法系国家对证据的种类一般不作规定，即使有一些划分，也比较粗疏。我国三大诉讼法关于证据种类的规定都采取了封闭列举的立法方式，其弊端是不能适应社会生活变化和司法实践发展的需要，无法穷尽所有的证据种类，并且经常面临难以判断其归属的困境。因此，诸多专家建议对于证据种类应当采取“开放列举”的立法模式，将诉讼法规定的“证据包括”修改为：“证据主要有以下种类”或“证据包括但不限于以下种类”的表述方式。我也有同感，对证据种类的划分采取严格的形式归类，缺乏包容性，无法适应时代发展，值得立法者反思。

重复一下，证据不具备合法性包括主体不合法、收集方式不合法、程序不合法和形式不合法四种，不包括证据内容不合法。应当指出，民事诉讼证据是否非法，是否达到被排除的程度，法庭原则上不应当依职权直接认定，而应取决于当事人对证据的合法性有无提出异议，除非采纳该证据可能导致重大不公。实践中，有的法官认为当事人只需对证据的真实性发表质证意见，关联性、合法性等可由法庭依职权认定，有失偏颇。

第五，真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符；认为证人虚假陈述；等等。

我想问大家，对证据真实性发表质证意见，除了对真实性无异议、有异议外，还有没有第三种意见？

有。有些证据，形成于对方当事人与案外第三人之间，我方当事人并不知道，也无法确认这份证据是真是假，此时我们可以说：因为我方并非该证据的当事人，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性无法确认或无法发表质证意见。

概括地说，对证据的真实性有三种质证意见：一是有异议，二是无异议，三是无法确认或无法表态。

还有一个问题不能忽视。有时对方出示的是证据复印件，原则上可拒绝质证，而法庭却强烈要求你发表质证意见时，怎么办？这时，你要懂得策略，附条件地发表质证意见，最好说：如果对方能够提交证据原件，或者如果庭后经法庭核实复印件与原件相符，我方的质证意见为……。

第六，证明力异议，认为对方提供的证据与待证事实没有实质关联，没有证明力；或者证据与待证事实之间关联弱，证明力较小，不能证明对方的证明目的。

庭审中，有不少律师表达为对证明目的或证明对象有异议，我认为这是不对的。证明目的或证明对象并非是质证的内容，此时实际上是对证据的证明力有异议。大家再翻下《民诉法解释》第104条关于质证的内容，条文明明写着“并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”，怎么对证明目的或证明对象提出质证异议呢？

对证据证明力的质证有些案件还涉及证据内容意思表示解释、法律行为效力等实体性问题。比如，有这样一个债务纠纷案件，证据是被告出具的一份欠条，上面记载的欠款金额是6700元。关键是被告在偿还了部分欠款后在该欠条上批注了一行字：“还欠款5700元。”原告对此解释说，其含义是“被告还欠原告5700元”。被告说，我已经还了欠你5700元，我在欠条上批注的那句话的意思是：“我已经偿还了原告5700元，实际上我还欠原告1000元”。这个案件比较典型，梁慧星老师在《裁判的方法》中也做过介绍。问题出在中文词“还”是多义词，作动词用时读huan，其意义是“偿还、归还”；作副词是读hai，其意思是“仍然、依旧”。

经过判断，这份欠条关联性、合法性、真实性均没有问题，剩下的就是证明力问题，该欠条能否证明原告的证明目的，取决于“还”字的真实意思。原、被告双方理解刚好相反，这就需要对该歧义用词进行解释。怎样解释，规定在《合同法》第125条。双方都要搬出理由来说服法庭，最后由法庭来认定这个词的真实含义。所以，证明力的判断是一个复杂的综合的过程，并非靠经验、逻辑、理性就能应付。

再打个比方。原告起诉被告要其支付违约金，依据是双方所订立的合同某条款对违约金的约定。被告提出合同违反法律的强制性规定应属无效，违约金条款也归无效。此时，合同的效力便决定了原告待证事实的证明力，质证意见必然会涉及合同效力的辩驳。这里强调一下，质证辩驳与法庭辩论还是有一定的区别。质证辩驳点到即可，详细理由应当在辩论意见中展开。我发现不少律师将质证阶段当辩论阶段，以致轮到法庭辩论时重复之前的质证意见，招致法庭不满制止，这都是需要改进的。

讲到这里，现在我们回过头来看看刚开始的设例，如果你是张三的代理律师，面对庭审中李四出示的借条，考虑一下如何质证？我们不妨演示一下。

首先应当质证借条的证据能力，具体包括关联性和合法性。这张借条与案件事实是否相关？我想这个应该比较明了，关联性没有任何问题。借条是否是张三交给李四的，或者是张三委托别人交给李四的？不是。借条是被李四偷偷拿走的，我们应当想到证据来源问题，是证据主体不合法，证据收集方式不合法，还是证据程序不合法？这与证据主体、程序的合法性无关，是证据收集方式不合法。借条属于书证，符合法定形式，证据形式上的合法性没有问题。

然后再质证借条的证明力，主要是证据的真实性。借条是否张三所写？是他本人写的，形式上是真实的。张三有无向李四借到款，实际没有，故借条内容并不真实。

因此，规范的质证意见是，对借条的合法性、真实性有异议，理由如下：其一，这张借条当时放在被告办公室抽屉里，后被原告偷走，证据收集方式或证据来源不合法；其二，被告当时闲着无事，随手写了张借条，因疏忽忘了撕掉，实际并未向原告借款，证据内容并不属实。总之，该借条不具有证据的合法性和真实性，缺乏证据能力和证明力，请法庭不予采纳。

就这个案件而言，如果原告一口咬定借条是被告亲手交给他的，而且借款数额又不大，被告很难推翻借条的合法性、真实性，官司基本输定。

下面摘录的是原浙江高院院长应勇，现任上海市市长，是我们台州黄岩人，其主编的《裁判文书制作指南》所归纳的六类质证意见：

（1）无异议，对证据的真实性、合法性与关联性均没有争议。

（2）是否属于新的证据异议（即证据资格异议），认为证据的提供超过了举证期限，是失权证据。

（3）真实性异议，认为证据非原件、原物或与原件、原物不符。

（4）关联性异议，认为待证事实与本案争议的事实不相关。

（5）合法性异议，认为证据的形式、来源不符合法律规定或者认为证人、向当事人提供证据的人与该当事人存在利害关系等。

（6）证明力异议，认为对方提供的证据没有证明效力，不能证明对方的证明目的或者证明力较弱。

现在检验一下大家的学习效果，这个对全省法官起指导作用的质证模板，有无问题？若有，问题在哪？

大家都讲得很好，我归纳了四方面的问题：

其一，对证据的“三性”没有争议，不代表无异议，只有对证明力也无争议，才算完全无异议；而文中遗漏了关键的证明力问题。

其二，依照新修订的《民事诉讼法》，逾期举证，未必证据失权，除非当事人故意或重大过失逾期举证，并且该证据与案件基本事实无关；这本书写在民诉法修改前，不算错，我把它作为问题，是为了引起大家的注意。

其三，证人或者向当事人提供证据的人与当事人是否存在利害关系，该因素直接与证据的真实性相关，不是证据合法性的审查因素。文中错将利害关系作为合法性异议理由。

其四，认为对方提供的证据没有证明效力，不能证明对方的证明目的或者证明力较弱，质证异议只有结论没有理由。为什么证据没有证明效力或证明效力较弱，应当进行适当的说理。

还有一个小窍门传授一下。如果对于证据的真实性无异议，对于关联性、合法性有异议，质证时就直接提有异议的部分，最好不必说对于真实性无异议，除非法庭让你对真实性作出表态。这样质证的好处是，一旦庭后发现该证据真实性实际存在问题，则还有解释的余地，因为你在庭上没有对真实性明确表示无异议。

质证意见极其重要，我想再举一例加以巩固。原告起诉被告返还借款，原告举证了银行转账凭证。被告认可收到款项，但辩称不是借款。对于这份银行转账凭证，如何质证？

按照刚才所讲的质证顺序，第一步，先判断证据能力，包括关联性和合法性两方面判断。借款有时通过银行转账，尤其是大额借款，故转账凭证具有证明借款事实的可能，关联性应无问题。其次，转账凭证是银行出具给原告的，原告合法持有，合法性显然没有问题。

第二步，判断证据的证明力，即对真实性和实质关联进行判断。被告对原告提交的转账凭证的真实性往往不持异议，因为转账凭证的真伪很容易核实查清，本案被告也认可收到该笔款项，故真实性没有任何问题。其次，转账凭证能够证明原告已经将款项交付给了被告，但与借款合意没有实质的关联，无法证明款项的性质是借款，对借款事实不具有证明力。

第一步和第二步有严密的逻辑关系，不能颠倒，也不能互换，这二步犹如任督二脉，非常重要，是剖析证据的要义。经过这样的分析判断，质证意见应当是：对证据的证明力有异议，该银行转账凭证与借款合意没有实质的关联，无法证明款项的性质是借款，对借款事实不具有证明力。

证明力有无及大小的判断，有时还依赖于民事实体法规范。依照最高法院《民间借贷规定》（全称《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》）第17条规定，在原告提供银行转账凭证的情况下，其对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，此时，被告抗辩主张原告的转账系偿还双方之前借款或其他债务的情况下，被告应当对其主张提供证据证明。按照最高法院的思路，银行转账凭证对借款事实有证明力，而且有较大的证明力。第17条属于“法定证据原则”，预先对银行转账凭证的证明力加以设置。虽然这条规定广受诟病，不少地方法院我行我素，并不依照第17条判案，但我们如果代理原告的话，依然可引用此条规定驳斥对方的质证异议。

关于质证的内容，我们还可以举个比较典型的例子来展开分析。王风明与孙元丽、孙子明买卖合同纠纷案［山东省临沂市中级法院（2014）临商终字第99号］，是最高法院2015年12月份公布的一起合同纠纷典型案例。

基本案情是：2011年开始王风明陆续向福隆板材厂（业主孙元丽）送板皮，货款由孙元丽支付。2012年4月1日王风明又送来板皮，孙元丽兄弟孙子明出具了收货条，载明：夹心皮，货款236000元。2012年4月14日、同年10月17日，孙元丽向王风明银行卡存款54000元、1万元。王风明只认可1万元是偿付涉案货款，认为另54000元是偿付以前的货款。2013年9月27日，王风明诉至法院，要求两被告支付所欠货款226000元及利息。

这起案件的争议焦点比较明朗，54000元是否偿还涉案货款？一审说理如下：原告主张54000元的转款并非偿付涉案所诉的欠款，但未提交相关证据予以证实。因此，合计金额为64000元的转款应当在王风明所诉欠款总额中予以扣除。以下是二审的说理：

银行存款凭条是银行向存款人出具的证明银行与存款人之间双方发生交易业务凭据，不是由上诉人王风明向被上诉人孙元丽出具的收款条，该存款凭条只能证明存款人孙元丽于2012年4月14日向王风明银行卡存款54000元的事实，不能证明该笔存款的用途即是否偿还了货款，更不能证明该笔存款是用于偿还了那笔货款中的欠款，即银行存款凭条本身不能证明与本案中的货款存款关联性，被上诉人在提供银行存款凭条后，仍需继续提供证据证实该银行存款凭条与本案货款存在关联性，此时，举证责任不发生转移，即不应由上诉人举证证明之前发生了业务，此存款是偿还了之前的货款，从而要求上诉人提供之前的债权凭证，因此时之前的债权凭证因偿付完货款而销毁，法院若要求债权人举证之前的债权凭证会对债权人造成非常大的举证困难，对债权人不公。一、二审期间，孙元丽仅提供了银行存款凭条，未能继续举证该银行存款凭条与本案货款存在关联性，故该证据不符合民事诉讼证据的客观性、合法性、关联性中关联性的要求，故，本院对该证据不认定是本案的有效证据，孙元丽以此次存款要求冲减总货款理由不成立，本院不予采信；

另外，被上诉人孙元丽认可王风明在2011年开始即发生多次买卖板皮业务关系，存在本次银行存款是偿付了之前货款的可能性，孙元丽采用银行汇款只取得银行出具的存款凭条，在存款后不及时更改其与上诉人之间的债权凭证这种交易方式，是造成孙元丽举证困难的重要原因，由此带来的后果，应自行承担。

就二审对银行存款凭条的认证而言，至少带来以下问题的思考。

问题一：银行存款凭条是否具有证据的关联性？

问题二：如有关联性，是否具有证明力？

问题三：如有证明力，其证明力大小如何，能否足以证明待证事实？

由于时间有限，我们做个简单的分析。

第一步，先分析证据关联性。证据只要存在证明待证事实的可能，就足以构成具有关联性的理由，法律并不要求这一证据必须具有证明力。银行存款凭条具有证明支付涉案货款的可能，至少无法排除这种可能，银行存款凭条不能说不具有关联性；可二审对银行存款凭条的关联性没有予以认定，未免不对。

第二步，分析证据的证明力。本案中，被告并未认可之前尚有货款拖欠原告，在原告没有提供证据证明之前尚有货款未了结的情况下，根据一般社会生活经验判断，被告提供银行存款凭条证明该款用于支付涉案货款，不仅具有证明力，而且证明力比较充分，能够证明待证事实的存在。

总而言之，二审对证据的裁判整体上值得商榷，我拿此案例和个别法官讨论过，他们和我持同样的态度，力挺一审认证及判决。这个案件被最高法院选为典型案例公布，是否有点不可思议？

深入进去分析可知，如果被告认可还拖欠原告之前货款，或者该事实原告能够提供证据证实，则被告的证据虽具有关联性但与待证事实没有实质关联，缺乏证明力。按照合同法原理，在债务人对同一债权人负有数笔债务的情况下，应当按照债务到期的先后顺序抵充。这样的话，原告关于用于支付之前货款的质证异议遂成立。

概括一下，质证的内容包括是否逾期举证导致证据失权，证据的关联性、合法性、真实性以及证明力的有无与大小。最后要强调的是，质证意见务必做到观点明确、语气利落、表达简练。对对方所出示的证据有无异议，哪方面有异议，不能含糊不清。语气要干脆利落，不能犹犹豫豫，给人以没底气的感觉。异议的理由要言简意赅地表达出来，切忌长篇累牍。我还是那句话：能用一个字表达的，就不要用两个字；能用一句话表达的，就不要用两句话。

好，关于这一讲的内容我就为大家介绍到这里，谢谢！