鉴定材料未经质证的后果

我要讲的第四个问题是，鉴定材料未经开庭质证，是否影响鉴定意见的合法性？

在回答这个问题之前，先得明确，法庭在向鉴定机构移交鉴定使用的材料时，是否要对双方当事人提供的材料进行质证？我曾受被告委托代理一起建设工程施工合同纠纷案，原告即实际施工人申请工程造价鉴定，其聘请的律师“老奸巨猾”，特地在庭上提出鉴定材料交由鉴定机构把关，说是给法庭减少工作量。这个提议立马遭我否决，因为我知道对方的用意。法庭最终采纳了我的意见。

办过建设工程案件的律师大多有数，这类案件材料多，较一般案件复杂。根据我的过往经验，鉴定机构对鉴定材料合法性、真实性的把关，与法庭对证据的认证，由于角度不同，认识未必一致。可以这么说，鉴定机构对工程造价材料的“认证”远比法庭的认证来的宽松，以致出来的鉴定意见往往向施工方倾斜。

按照程序化的要求，鉴定机构确定后，应由法庭根据双方当事人争议的焦点列明委托事项，并限期当事人向法庭提交鉴定使用的材料，对拟作为鉴定使用的材料，要开庭进行甄别、质证，使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。司法部《司法鉴定程序通则》第15条有规定，鉴定材料不真实或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。《浙江省司法鉴定管理条例》也有同样的规定。不知大家有无注意，最高法院、司法部于2016年10月17日联合发布了《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，该意见明确指出，鉴定机构接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料。言下之意，鉴定机构只能接收已经法庭认证的鉴定材料，而法庭对鉴定材料的认证无疑建立在当事人质证的基础之上。

在此之前，有的地方法院为了适应审判实践的急需，对鉴定材料问题也出台过相关的司法性文件。例如浙江高院《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》（2015年3月6日施行）第3条规定：“对当事人提交的鉴定材料，审判业务庭法官应先行组织质证，并在《司法鉴定材料移交单》中明确列明当事人有异议的材料。异议材料不影响鉴定的，可要求鉴定机构就有关材料单列意见。”与此类似，浙江高院《实施 〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》（2010年10月22日施行）第12条也曾规定：业务庭在审理案件中，可应事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定。业务庭应当及时将《司法鉴定决定书》及相关材料移交管理部门。相关材料包括……（二）应当由当事人提供的鉴定材料（须证明真实或经质证认可）……。

因此，原则上讲，对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证确认的，鉴定程序违反最高法院、司法部等相关规定，是不允许的。最高法院民一庭在其《民事诉讼证据司法解释理解与适用》一书中，也提到由于鉴定材料未经质证这一问题导致不少案件被二审发回重审。

众所周知，任何违法均有轻重之分，鉴定程序违法也不例外。这种未经质证确认鉴定材料合法性、真实性而径直进行的鉴定，通常被认为鉴定程序一般违法，并非严重违法。程序性的一般违法，往往允许采取补救措施，故法庭可以通过嗣后补充质证、补充鉴定的方法予以弥补或解决，一般不影响鉴定意见总的合法性。

另外，如果一方当事人对另一方当事人提供鉴定使用的材料合法性、真实性有异议，经质证后，法庭也可以不对它事先作出认定，由鉴定机构对有异议的部分单独作出意见或分别表述鉴定意见，然后法庭根据举证责任的规定对争议部分的材料作出认定。这种事后对鉴定所使用的材料进行认证的做法，也是允许的，并无违法可言。