商品房买卖合同纠纷的适用

——程某某诉惠荣房地产公司商品房预约合同纠纷再审案^[14]

关键词：认购，定金，赔偿损失

问题提出：出卖人违反商品房预约合同，买受人可否向出卖人同时主张定金责任及赔偿房屋差价损失？

裁判要旨：商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。出卖人违反商品房预约合同导致的损失，是买受人丧失与出卖人缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。

原告（上诉人、申诉人）：程某某

被告（被上诉人、被申诉人）：惠荣房地产公司（以下简称惠荣公司）

2004年4月9日程某某作为乙方与江西房地产湾里分公司作为甲方签订了一份江西房地产湾里分公司《〈东方假日广场〉楼宇认购书》（以下简称《认购书》），该认购书约定程某某向江西房地产湾里分公司认购位于湾里区翠岩路××号东方假日广场紫梅苑×单元××室的住宅一套，建筑面积约为69.26平方米，认购价为86436元，单价为1248元/平方米，定金为10000元。程某某同意按一次性付款方式向江西房地产湾里分公司交付购楼款，一次性付款的折后单价为1200元/平方米，总价为83112元，具体付款办法以江西房地产湾里分公司拟定之购房须知与付款方式为准。《认购书》还约定：程某某须于签订本认购书后接开发商通知携同本《认购书》及身份证或公司证明文件与购房首期楼款到江西房地产湾里分公司售楼处签署由南昌市房管局拟定的《商品房买卖合同（预售）》及有关文件，《商品房买卖合同》一经签署，首期定金即作为楼款的一部分；如乙方在上述期限内未前来签署《商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，甲方有权没收乙方已缴付的定金及其他款项，并有权将该物业另行处置或出售，因处置或出售而获得的一切利益全部归甲方所有，乙方不得要求任何形式之赔偿；乙方在未签署《商品房买卖合同》前不得自行办理转名手续或将认购书的权益转让；在未签署《商品房买卖合同》前，非甲方原因而致使该物业不能出售时，甲方应在确认之日起最迟不超过十五日，退还所收定金予（于）乙方，乙方同意不得附加利息，也不得追加双倍定金赔偿，在退还所收定金后，本认购书自动作废，双方权利义务即时终结。在签订上述认购书的当日，程某某如约向江西房地产湾里分公司支付定金10000元。

2008年1月11日，江西房地产湾里分公司被南昌市湾里区工商行政管理局撤销，其权利义务由惠荣公司继受。本案所涉楼盘，惠荣公司于2010年9月17日取得建设工程规划许可证，2011年1月11日取得建筑工程施工许可证，2012年7月27日取得商品房预售许可证。

程某某向法院起诉请求：1.判令惠荣公司双倍返还定金2万元；2.惠荣公司承担因违约造成的利益损失169687元［（3650元/平方米-1200元/平方米）×69.26平方米=169687元］；3.请求解除双方签订楼宇认购书；4.本案诉讼费用由惠荣公司承担。

程某某观点：一、定性失误问题。本案为典型的商品房认购合同或称预约合同，而一审法院却认为属于商品房预售行为，预约与预售虽一字之差，却存有天壤之别，其两者在法律构成条件上完全不同。基于此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条以成文法的形式确立了预约合同的规定，说明了认购合同的法律性质。二、合同效力问题。在司法实践中尽可能地扩大合同效力的范围，尽量尊重当事人的意志选择，只要当事人的合同行为和内容不损害国家和社会的公共利益，即可宣告有效。就本案而言，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之明确规定，惠荣公司在程某某起诉之前，已经获得了商品房预售许可证。

惠荣公司观点：本案《认购书》系典型预约合同，即使惠荣公司违约也应是承担缔约过失责任，而非本约合同中的预期利益损失。本案程某某只交了1万元定金，并非缴纳了全部购房款而无经济能力购买其他房屋，房屋所在地区也有其他楼盘，程某某并没有丧失另外购房机会。请求再审驳回其申诉请求。双方于2004年4月9日签订的东方假日认购书属于预约合同，该预约合同合法有效，但程某某的上诉请求依法不能成立。

一审法院观点：商品房的预售应当取得土地使用权证、建设工程规划许可证以及商品房预售许可证，江西房地产湾里分公司在涉案楼盘预售条件不成熟的情况下即与程某某签订楼宇认购书，该行为明显违反了法律的强制性规定，所签订的《认购书》应认定为无效。程某某为取得优先购买权，在应当知道江西房地产湾里分公司未取得商品房预售许可证的情形下仍与其签订楼宇认购书，所以双方都应当对该合同的无效承担一定责任，故程某某要求惠荣公司双倍返还定金和赔偿利益损失的诉请缺乏证据，不予支持，但惠荣公司须返还程某某所交付的定金并相应补偿该部分定金的利息收益。法院判决：一、惠荣公司于本判决生效之日起十日内返还程某某定金人民币10000元；二、驳回程某某的其他诉讼请求。

二审法院观点：由于双方对预约价格与现在市场价格无法进一步磋商签订正式商品房预售合同，且程某某请求解除涉案的《认购书》。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，根据本案《认购书》的预约合同性质，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑南昌市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，程某某履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定惠荣公司赔偿程某某84843.5元（程某某主张的利益损失计人民币169687元÷2＝84843.5元）。在本案中，虽然程某某按约支付了定金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故程某某主张的赔偿金额，不能完全支持。法院判决：一、维持一审判决第二项；二、解除程某某与江西房地产湾里分公司于2004年4月9日签订的东方假日广场《认购书》；三、变更一审判决第一项为“惠荣公司于本判决生效之日起十日内返还程某某定金人民币10000元，并赔偿利益损失84843.5元”。

程某某对二审判决不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院2015年8月17日以赣检民（行）监（2015）36000000042号民事抗诉书提出抗诉。再审法院观点：本案为商品房预约合同纠纷。预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，违反预约合同的约定应当承担违约责任，但这并不意味着违反预约合同应当承担与本约合同同样的违约责任。本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断程某某的损失和惠荣公司应承担的违约赔偿数额。《合同法》第113条规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围包括合同履行后可以获得的利益。预约合同作为具有独立性的合同，该条款对其应当同样适用，但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。

本案程某某与惠荣公司签订《认购书》后，其获得的是与惠荣公司签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，惠荣公司违反《认购书》的约定导致的损失是程某某丧失与惠荣公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单地以商品房买卖合同单价差异确定。程某某为获得签订商品房买卖合同支付了1万元定金的代价，本案合同签订时东方假日广场尚未取得任何合法手续，直至2010年9月17日才取得建设工程规划许可证，程某某在签订《认购书》时对其拟购买的房产项目是否合法取得相关基本手续有审查的义务，对自己认购预约无任何合法手续的房产可能的风险应有基本的判断，对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险。程某某签订《认购书》后交纳1万元定金不足以限制程某某的经济能力导致其无法通过另行购买其他房产实现其购买房屋的目的，且2006年江西房地产开发建设公司再次发函告知程某某项目风险，程某某完全可以通过要求解除《认购书》减少其可能的损失。现程某某以履行商品房买卖合同的差价损失主张其预约合同的违约损失无法得到支持。二审法院根据南昌市房地产市场的发展趋势和本案实际情况，酌情认定由惠荣公司赔偿程某某利益损失84843.5元，再审没有理由对二审法院判断的损失金额进行调整。

1.商品房认购协议属于预约合同还是本约合同

基于提前锁定客户、提高签约效率、保证销售秩序等考虑，在与购房人签订正式的商品房买卖合同之前，房地产开发企业通常会与购房人签订名为《商品房认购书》 《签约确认书》或《订房卡》等（以下简称认购协议）名称的书面协议，并要求购房人支付一定数额的定金，作为签订商品房买卖合同的担保。本案中，在签订正式的商品房买卖合同之前，买受人亦向出卖人支付了1万元定金。

但是，商品房认购协议是预约合同还是本约合同，经常是商品房买卖有关纠纷中的争议焦点。而正确区分预约及本约的意义主要在于两点：第一，认定合同是否可以继续履行。如果一方违约，对方有权要求对方支付购房款或办理房屋过户登记。如果认购协议属于本约，则购房者有权直接要求房地产开发企业履行配合办理过户登记手续等义务，而房地产开发企业则有权要求购房者履行支付购房款等义务。第二，判断合同是否有效。如果认购协议属于本约，且房地产开发企业并未取得相应的商品房预售许可证明，认购协议无效；如果认购协议属于预约，则该合同的效力并不受房地产开发企业是否取得相应的商品房预售许可证明的影响。

如何判断合同究竟属于预约合同还是本约合同，主要有两种不同的观点：一种观点认为，根据合同内容的详略程度进行判断。具体而言，如果合同内容详细，可以不另行签订其他合同，当事人即不存在履行的障碍，就应当认定该合同为本约合同；否则应当视为预约合同。另一种观点认为，应当根据当事人双方是否有在将来另行签订合同的意思表示进行判断：如果当事人明确表示在签订本协议的基础上，将来双方再另行签订合同，则该合同应为预约合同；否则属于本约合同。

最高人民法院倾向于上述第二种观点。最高人民法院在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案判决书中称：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。”

本案中程某某与江西房地产湾里分公司签订的《认购书》第2条第2款明确约定了程某某须于签订认购书后接开发商通知后携认购书、身份证与江西房地产湾里分公司签订由南昌市房管局拟定的《商品房买卖合同（预售）》，该《认购书》签订时东方假日广场项目尚未取得有关部门的预售许可证明，上述事实说明双方签订该《认购书》系就程某某将来购买东方假日广场项目房产达成的意思表示，程某某交纳的1万元定金系作为将来订立商品房买卖合同的担保，该约定符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第2条有关预约合同的规定，属于典型的商品房买卖预约合同。

但是值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

2.出卖人违反预约合同，买受人可否同时主张定金罚则及房屋差价

买受人向房地产开发企业交纳的定金数额相对有限，定金罚则的适用并不一定能弥补当事人的“损失”。所以，买受人往往在主张适用定金罚则的同时，要求违约方赔偿房屋差价。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条及《担保法》第89条的规定，如果是购房人违约导致未能签订商品房买卖合同的，购房人无权要求返还定金；如果是房地产开发企业违约导致未能签订商品房买卖合同的，应当双倍返还定金。但是，购房人向房地产开发企业交纳的定金数额相对有限，定金罚则的适用并不一定能弥补当事人的“损失”。所以，守约方往往在主张适用定金罚则的同时，要求违约方赔偿房屋差价。守约方的该项主张能否得到支持，各地法院呈现出截然不同的倾向。

有的法院支持守约方同时主张适用定金罚则及赔偿房屋差价。如上海市高级人民法院在《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》中称：“守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，一般可予准许，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定。”也有法院在具体案件中表明支持的态度。如甘肃省高级人民法院在嘉峪关置地阳光房地产开发有限责任公司与董玉萍商品房预约合同纠纷案二审民事判决书中称：“置地公司已不能按照《订房卡》的约定继续履行义务，其行为导致董玉萍丧失了以合理价格购房的机会，受到了一定经济损失。鉴于置地公司依法双倍返还收取的定金尚不足以弥补董玉萍该项损失，为促使民事主体严格履行合同义务，维护交易的安全与秩序，原审判决综合考量置地公司售房中间价与《订房卡》中约定的价格差以及董玉萍预购房产面积等综合因素，所确定的置地公司赔偿数额基本适当，故予以维持。”

之所以有的法院支持守约方的主张，主要根源于最高人民法院制定的《买卖合同解释》。《买卖合同解释》第28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

有的法院不支持守约方同时主张适用定金罚则及赔偿房屋差价。对于守约方请求同时适用定金罚则及赔偿房屋差价的主张，有的法院不予支持。如福建省高级人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》，对于“因出卖人原因未能订立商品房买卖合同，出卖人双倍返还定金后，买受人能否要求出卖人赔偿其他损失？如果出卖人应赔偿损失，赔偿范围如何确定？买受人能否要求赔偿房屋涨价（即合同约定价格与房屋现价之间的差额）的损失？”回答为：“买受人可以请求出卖人双倍返还定金，并赔偿其信赖利益，如为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失，使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但请求出卖人赔偿其房屋涨价的损失的，不予支持。”

而本案中，再审法院并没有支持买受人同时要求出卖人承担定金罚则责任、赔偿房屋差价损失的主张。对此，笔者认为，该认定是妥当的。主要理由在于以下两点：

第一，认购协议与商品房买卖合同的性质不同，产生的效力不同。守约方同时主张适用定金罚则及赔偿房屋差价的原因在于守约方认为房屋差价损失属于“可得利益损失”。但是，认购协议的性质与商品房买卖合同并不同，认购协议属于预约合同，而商品房买卖合同属于本约合同，由此导致二者所产生的法律效力也是不同的。认购协议产生的“可得利益”，主要是当事人按照认购协议的约定签订商品房买卖合同，并不能产生房地产开发企业要求购房人支付购房款，或者购房人要求房地产开发企业办理产权变更登记的拘束力。而商品房买卖合同的“可得利益”，是作为守约的一方有权要求违约方继续履行合同，购房人有权要求房地产开发企业办理产权变更登记、房地产开发企业有权要求购房人支付购房款。由此可以看出，认购协议与商品房买卖合同的“可得利益”是完全不同的，不能将认购协议等同于商品房买卖合同对待。

第二，商品房认购纠纷不宜直接适用《买卖合同解释》第28条。持支持观点的法院在裁判文书中援引的主要依据是《买卖合同解释》第28条。但不容忽视的是，商品房认购与传统商品买卖在交易习惯、付款方式等方面存在明显的不同。《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（京高法发〔2009〕43号）即明确指出“本指导意见更多的是从传统买卖合同纠纷入手，虽然基本原则对所有买卖合同都适用，但对于诸如房屋等不动产买卖纠纷、股权等权利买卖纠纷、涉外买卖合同纠纷，首先要充分考虑到纠纷性质和法律关系的特殊性、相关的法律法规和司法解释，以正确理解和适用本指导意见”。而从内容来看，《买卖合同解释》主要规定的也是传统商品的买卖合同纠纷处理规则，并不能简单地用以处理商品房认购产生的有关纠纷。此外，根据《民事案件案由规定》，在第三级案由中，买卖合同纠纷与商品房买卖相关的纠纷分别属于“买卖合同纠纷”与“房屋买卖合同纠纷”。由此可见，最高人民法院实际上也将传统商品的买卖纠纷与房屋买卖合同纠纷做出了一定的区分。因此，商品房认购产生的纠纷不宜直接适用《买卖合同解释》第28条的规定。