禁止“跳单”条款的效力如何认定

——某地产营销公司诉林某某居间合同纠纷案^[6]

关键词：跳单，格式条款，违约金

问题提出：买方通过中介公司的居间服务选定房源后，却绕开该中介公司直接与房主达成交易的行为是否构成“跳单”，需要承担什么责任？

裁判要旨：双方签订的《购房委托协议》中禁止“跳单”的格式条款，相较于禁止委托人利用中介公司提供的房源信息、机会等条件却绕开中介公司与卖方签订房屋买卖合同等不诚信行为的限制性约定更为严苛，极大加重了委托方的责任，且上诉人也未履行如实告知或提请注意等释明义务，应当认定为无效条款。

原告（上诉人）：某地产营销公司

被告（被上诉人）：林某某

诉争房屋原产权人陈某甲在2012年间曾到多家房屋中介公司挂牌出租或出售位于安溪县凤城镇新安西路南侧6幢××梯的401室、501室房屋。林某某于2012年9月间与某地产营销公司签订了《购房委托协议》，该《购房委托协议》第四条约定：林某某确认某地产营销公司带看的房产属于首次看房，同时承诺不会直接或间接与某地产营销公司提供的房产之业主私下联系，并同意即使第七条所列房产最后由林某某之亲人、朋友、授权人、代理人等无论通过任何渠道以任何价格成功购买，林某某仍须支付某地产营销公司上述第三条约定之佣金。《购房委托协议》签订后某地产营销公司带林某某看了安溪县凤城镇新安西路南侧6幢××梯401室、501室，但未达成交易。2012年11月间第三人陈某乙带原产权人陈某甲主动与林某某商谈上述房产的交易，最终以120万元的价格达成房屋买卖合同，并于2012年11月16日办理了过户手续。某地产营销公司认为林某某的行为构成“跳单”，多次向其提出支付中介服务费和违约金的要求，未果。2014年10月27日，某地产营销公司向法院提起诉讼，要求林某某支付其中介服务费30000元及违约金30000元。

某地产营销公司观点：上诉人为被上诉人推荐合适房源、信息，并安排被上诉人实地看房，被上诉人也确认其看房属于第一次，但被上诉人为“跳单”绕过上诉人私自与业主签订购房协议，并已成交，被上诉人应支付中介服务费30000元和违约金30000元及律师费4000元，原审不予判决是错误的。而且《购房委托协议》第四条、第五条的“跳单”条款是双方真实意思表示，合法有效，原审认定条款无效是错误的。

林某某观点：上诉人提供的录音资料足以证明原业主陈某甲通过多家中介机构挂牌出租或出售诉争房屋、被上诉人在上诉人之前已经由其他中介机构带领查看了房屋、之后被上诉人是通过第三方陈某乙居间促成购买诉讼房屋。上诉人并没有接受原业主陈某甲、陈某芬的委托销售诉争房屋，自然也没有权利居间销售诉争房屋。在上诉人带领被上诉人看房之前，被上诉人已通过其他中介机构查看了诉争房屋，上诉人并非首次带领被上诉人看房的中介机构。上诉人提供的购房委托协议是其事先制定的格式条款，协议第七条第三栏的内容系上诉人事后添加的，也未履行如实告知或提请注意等释明义务，应认定为无效条款。

一审法院观点：涉案房屋交易成功并非某地产营销公司居间促成，因此某地产营销公司丧失了居间报酬请求权，无权要求林某某支付中介服务费。又因为某地产营销公司并不能证明诉争房屋为其独家代理的房源，且双方签订的《购房委托协议》中禁止“跳单”的格式条款，相较于禁止委托人利用中介公司提供的房源信息、机会等条件却绕开中介公司与卖方签订房屋买卖合同等不诚信行为的限制性约定更为严苛，违反了合同公平原则，所以该部分约定应为无效，因此某地产营销公司也无权要求林某某支付违约金。一审法院判决：驳回原告某地产营销公司的诉讼请求。

二审法院观点：上诉人主张其接受诉争房屋原所有权人陈某甲的委托出售房屋，但上诉人未能提供其与陈某甲签订的居间委托合同予以证明，上诉人原审提供的录音资料及证人陈某甲、陈某乙出庭作证的证言可以证明陈某甲之前已通过多家中介机构挂牌出租或出售诉争房屋，被上诉人是通过第三方陈某乙介绍向陈某甲购买了诉讼房屋。上诉人主张其为被上诉人提供居间服务并促成诉争房屋的买卖交易成功，证据不足，不予支持。上诉人与被上诉人于2012年9月间签订的《购房委托协议》第四条、第五条的约定属于房屋买卖居间合同常用的禁止“跳单”的格式条款，条款中关于“被上诉人确认上诉人带看的房产属于首次看房，同时承诺不会直接或间接与上诉人提供的房产之业主私下联系，并同意即使第七条所列房产最后由被上诉人之亲人、朋友、授权人、代理人等无论通过任何渠道以任何价格成功购买，被上诉人仍须支付上诉人佣金、诚信违约金”之约定相比较于“禁止买房委托人利用中介公司提供的房源信息、机会等条件却绕开中介公司与卖方签订房屋买卖合同等不诚信行为的限制性约定”更为严苛，极大加重了委托方的责任，且上诉人也未履行如实告知或提请注意等释明义务，根据《合同法》第40条之规定，《购房委托协议》第四条、第五条的约定应认定为无效条款，原审对此认定依据充分，应予确认。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，其上诉理由不能成立，法院不予支持。原判应予维持。

为防止“跳单”行为出现，居间合同中往往都会设置禁止“跳单”的条款。对于该条款的效力，理论界与实务界都未达成一致认识。有人认为该条款是中介公司利用优势地位设立的霸王条款，限制了买方的权利，应属无效；有人认为该条款并不违反法律规定，应属有效。禁止“跳单”条款的有效与否直接影响到对“跳单”行为的认定和责任的承担。

1.禁止“跳单”条款的效力

禁止“跳单”条款是中介公司为了保障自己利益而设的格式条款，而法律并不禁止格式条款的出现，只是从维护公平、保护弱者的角度出发，对其做了一定限制，作为格式条款的禁止“跳单”约定也应符合以下几个要件：

一是提供格式条款一方尽到提示、说明的义务，采取明确的方式引起对方对格式条款的注意。禁止“跳单”条款往往都是中介公司事先拟定好的固定条文，批量印制，反复使用，内容并不与委托人进行商量。在一般的购房活动中，中介往往会让购房人签订一系列合同文本，内容较多，委托人很少有认真逐句审阅的，这种情况下就很容易忽视对自己不利的“跳单”条款。因此，中介方应当尽到明确的提示和说明义务，对禁止“跳单”条款的存在、内容、后果做出详细说明。

二是格式条款不能免除提供格式条款一方当事人的主要责任、加重对方责任、排除对方当事人的主要权利，否则格式条款无效；在居间合同中，中介公司的主要责任就是忠实履行居间义务，向委托人如实报告订立房屋买卖合同的机会、提供订立合同的媒介服务。委托人的责任主要是在中介公司促成买卖合同成立时依约支付居间报酬，而权利则是获得相应的信息和服务。

三是一旦对格式条款的理解发生了争议，应按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此禁止“跳单”条款有效与否主要取决于其具体内容。

在最高人民法院发布的第1号指导性案例中，陶某华与中原公司签订的合同中对于禁止“跳单”的约定为“陶某华在验看过该房地产后6个月内，陶某华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶某华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶某华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金”。法院分析认为，中原公司与陶某华签订的房地产求购确认书中约定的禁止“跳单”条款并不存在免除乙方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，因此应当认定为有效。在本案中，某地产营销公司和林某某签订的看房确认书中约定的内容为：“被上诉人确认上诉人带看的房产属于首次看房，同时承诺不会直接或间接与上诉人提供的房产之业主私下联系，并同意即使第七条所列房产最后由被上诉人之亲人、朋友、授权人、代理人等无论通过任何渠道以任何价格成功购买，被上诉人仍须支付上诉人佣金、诚信违约金。”对比即可发现两者有很大不同。陶某华和中原公司的约定中不仅有6个月的时间期限，而且明确指出了只有在利用中原公司提供的信息、机会等条件缔约才承担相应责任。而本案的约定中并无相应内容。在本案约定的情况下，相当于中介只要带看了房屋，无论该中介公司报价是否偏高、委托人是否满意其服务质量，只要委托人最终购买了该房屋，无论是否是由于其居间行为促成的，都需要向其支付居间报酬以及违约金，这样旱涝保收的约定明显过于严苛，极大减轻了中介的责任，加重了委托方的责任，并且中介在签订看房确认书前并未履行释明义务，因此，该禁止“跳单”条款理应被认定无效。

2.“跳单”违约的后果

根据第1号指导性案例的裁判要旨，“跳单”行为不一定构成违约，衡量是否构成“违约”的关键是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等。若买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。在本案中，禁止“跳单”的条款被认定为无效条款，而且买方并未利用中介方提供的信息私下与卖房达成交易，而是卖房在另外居间人的介绍下直接与买方达成了买卖合同，因此实质上的“跳单”行为并没有构成违约。但是如若“跳单”行为一旦构成违约，需要承担哪些责任呢？

一般说来，居间合同中的禁止“跳单”条款通常会规定当委托人发生“跳单”行为时，应当全额支付居间报酬，并且会约定一定比例的违约金。因此就会出现居间报酬请求权和违约金请求权的重合问题。本案中，居间人某地产营销公司就在诉请中不仅要求林某某支付中介服务费3万元，并要求其支付违约金3万元及律师费4000元。其中3万为违约金，律师费为实际损失，中介服务费可以被认定为居间报酬，也可以被认定为实际损失。但是居间报酬请求权只存在于居间方促成买卖合同的情况下，“跳单”行为下，居间方并未实际促成买卖合同成立，因此不宜将中介服务费的请求认定为是居间报酬请求权，而认定为是违约行为下造成的可得利益的损失比较恰当。

“跳单”行为本质为一种违约行为，根据我国《合同法》第109条的规定，支付价款和报酬是承担违约责任的方式之一。若认定委托人“跳单”行为违约，那么委托人就需要承担相应的违约责任，支付居间报酬，则是承担违约责任的形式之一。同时若双方约定了违约金条款，那么就会产生损害赔偿请求权和违约金请求权竞合的问题。违约金请求权和损害赔偿请求权各自独立，其中一个发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。依据民法损害赔偿原理，损害赔偿的目的在于填补损害，法律上不能允许当事人基于一个损害获得两次赔偿。在违约金请求权与损害赔偿请求权所指向利益同一的情况下，债权人不能同时予以主张。^[7]因此合同违约责任“填平”的责任大过“惩罚”。在“跳单”行为下，居间报酬作为原中介的可得利益应当被认定为其损失，若违约金高过实际损失的应予调整。

最后，根据《合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。若“跳单”行为构成违约，那么此条文不存在适用前提。但若“跳单”行为不构成违约的，原居间人又确实为居间活动付出了必要费用的，可以主张委托人予以赔偿，但应当由中介方承担举证责任。在本案中，由于禁止“跳单”的条款被认定为无效条款，居间人的报酬诉请和违约金诉请均未能得到法院支持。