借条借据缺少一方主体如何处理

借条借据上缺少一方主体主要表现为，借条借据上有借款人却无出借人或者有出借人却无借款人。

借条借据上有借款人却无出借人的，在一般情况下应当推定借条或借据的持有人为出借人，但借款人对借条、借据的持有人为出借人提出异议，并能提供证据证明持有人不是出借人的，该借条对持有人无效。

借条借据上没有借款人的签字或盖章的，首先需要出借人指认借款人，被指认的借款人认可的，借款人主体问题解决，但若被指认的借款人不予认可，该借条或借据对指认的借款人无效，但是，出借人有其他证据证明被指认的借款人就是实际借款人，如通过对借据内容的笔迹鉴定，证明借条或借据确为被指认的借款人所书写的，可以推定书写人为借款人；书写人能够提供证据证明自己为他人代写，并得到实际借款人承认的，则由实际借款人承担偿还责任。

行为人虚构或冒名借款人在借条借据上签名并实际取得借款的，行为人是实际借款人，该借条借据对被虚构或冒名的借款人无效，但是，被冒名的借款人明知而允许其冒名的，或者行为人将冒名取得的借款交付给借款人的，行为人应当与借款人一起承担连带偿还责任。

◎案情简介

王某某持有一份借款合同书，该合同书载明：乙方因经营周转急需向甲方借人民币10万元，乙方自愿向甲方承付月息2分，借款期从2012年2月20日至2012年3月19日，到期还款；如乙方违约到期不还，乙方自愿每日按借款总价的千分之叁承付给甲方违约金，并甲方可申诉人民法院执行；担保期限至还款人还清之日。该借款合同书下方记载：担保人承诺，彭某到期不还，一、连本带息由担保人在七日之内负责全部归还；二、担保期限至还款人还清之日；三、如违约，担保人承担法律责任，接受人民法院执行；担保人汤某，2012年2月20日。该借款合同书形成后，乙方借款人彭某在借款合同书上签字，甲方出借人栏内空白，没有王某某签字。

同日，彭某给王某某出具一张借据，该借据内容为：“今借到王某某人民币拾万元整，借用时间为壹个月，于2012年3月20日到期归还（本人要求现金支付）。借款人：彭某，2012年2月20日”

借款到期，彭某不知去向，王某某多次向汤某催要无果，遂提起诉讼称：被告彭某于2012年2月20日向原告借款10万元，约定期间1个月，月息2分，由被告汤某提供担保，并订立借款合同。借款到期，被告彭某未偿还，被告汤某也未履行担保义务，现请求法院依法判令彭某归还本金10万元，同时按月利息的2%计算自2012年2月20日至实际还款之日止的利息，汤某对上述借款本息承担连带清偿责任。

汤某辩称，本人与原告王某某并不认识，对借款合同的真实性无法确认，对原告王某某向被告彭某交付10万元的事实也无法确认。实际上，2012年2月20日，彭某准备向案外人陶某某借款10万元，并由本人进行担保，为此制作了由彭某和本人先行签字的借据，因钱没有借成，该借据保留在彭某处。后彭某私自将该借据交给原告王某某，借据上无出借人签名，不具备合同形式要件，不具有合同效力。且借据与借款合同书上记载的还款时间不一致，两者不具有关联性。本人不应承担担保责任。

彭某未应诉答辩。

◎一审判决

一审认定，2012年2月20日，彭某因经营所需向王某某借款10万元，彭某在借据上签字确认。借据内容为：“今借到王某某人民币拾万元整，借用时间为壹个月，于2012年3月20日到期归还（本人要求现金支付）。借款人：彭某，2012年2月20日。”当日，王某某向彭某现金交付10万元。后彭某不知去向，借款10万元至今未归还。王某某向保证人汤某索款无果，遂诉至法院。

一审认为，彭某向王某某借款10万元的事实，由王某某提供的借据予以佐证。关于王某某主张的利息，因借据上并未记载利息约定，故按照相关法律规定支持从彭某逾期之日2012年3月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息。关于汤某是否应当承担保证责任的问题，王某某提供的借款合同书上虽有汤某作为担保人的签字，但并没有出借人的内容记载，无法确认王某某与汤某之间存在担保关系。而借款合同书与借据之间在还款时间上不一致，不能确认两者之间的关联性，故王某某要求汤某承担连带保证责任的诉讼请求，证据尚不充分，其可在补强证据之后另行主张。彭某经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，不妨碍法院在查明事实的基础上依法作出判决。

据此，一审判决：一、限彭某于判决生效之日起十日内归还王某某借款人民币10万元，并支付从2012年3月21日起至判决确定还款之日止的按中国人民银行贷款利率计算的利息；二、驳回王某某的其他诉讼请求。

◎二审判决

王某某不服一审判决提起上诉称：

1.汤某应当对彭某的借款本息承担连带保证责任。首先，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。其次，在保证关系中，保证人基于对债务人的人身信赖及资信的认可为其提供担保，汤某在一审中认可其愿意为彭某的10万元债务提供担保，也就认可了彭某借款10万元本息。最后，本人作为借款合同书的持有人及出借人，对借款合同书的内容不持异议。至于借据与借款合同书在还款时间上不一致，因两个时间并非同一人所写，按各人生活习惯的不同，一人将一个月定义为2012年2月20日至2012年3月19日即对应日的前一天，另一个却定义为2012年2月20日至2012年3月20日即对应日的当天，两者并不矛盾。

2.一审判令利息的起算时间及利率标准错误。彭某签名的借款合同书证实彭某自愿承付月息2分，如违约到期不还，自愿每日按借款总价的千分之三承付违约金，考虑到每日千分之三的约定超出国家保护的贷款利率的四倍，故统一将利息确定为月息2分计算。

综上，请求二审法院依法改判支持利息的请求及汤某对彭某的借款本息承担连带保证责任。

被上诉人汤某辩称，案涉合同的性质为借款合同，担保条款为保证合同，借款合同是主合同，保证合同是从合同，出借人项下没有签名，借款合同没有成立，保证合同当然不成立。借款合同书与借据记载的时间也不一致，故借款合同书与本案不具有关联性。保证是对债权人与被保证人双方的信任和债权保障，基于王某某与本人没有往来，本人的保证是为案外人陶某某借款作出的担保，而不是为王某某作出的担保。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理认为，通常情况下，借据等债权凭证未写明出借人的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人。彭某出具的借款合同书，出借人栏虽系空白，但王某某持有借款合同书，从形式上可推定其为债权人。该借款合同书与彭某向王某某出具的借据载明的借款数额均是10万元，借款日期均是2012年2月20日，仅是在还款时间上有差异，借据载明的借用时间为壹个月于2012年3月20日到期归还，借款合同书记载借款期从2012年2月20日至2012年3月19日，前后一天的误差是双方对一个月的界定产生分歧，两者并不矛盾，故该借款合同书与借据记载的系同一笔款项，出借人也应为同一人即王某某。

根据《担保法解释》第二十二条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。因保证合同属单务合同，仅有保证人一方负有义务，债权人并不就保证合同承担义务，因此在债权人收到保证书没有明确表示同意与否情况下，可以认为是以默示的形式作出同意的表示，保证合同成立。本案汤某在借款合同书上作为担保人签字，并承诺彭某到期不还，连本带息由担保人负责偿还，虽借款合同书未有出借人签字，但王某某持有该借款合同书，且在收到该借款合同书后对汤某的保证并未提出异议，故该保证合同成立，汤某作为保证人应承担保证责任。汤某辩称该借款合同书系为彭某向案外人陶某某借款10万元而签字担保，但未提供相应证据证明，本院无法采信。

案涉保证合同中约定，担保人汤某承诺彭某到期不还，连本带息由担保人汤某在七日之内负责全部归还，担保期限至还款人还清之日，该约定应为连带责任保证，汤某应对彭某的债务承担连带偿还责任。保证合同中约定担保期限至还款人还清之日，根据《担保法解释》第三十二条的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，王某某向汤某主张担保责任未超过保证期间。借款合同书中约定彭某自愿向甲方承付月息2分，如彭某违约到期不还，自愿每日按借款总价的千分之叁承付给甲方违约金，现王某某自愿主张利息统一从借款之日起按月息2分计算未超过法律保护的最高限额，应予支持。

综上，原审判决认定事实错误，本院予以改判。判决如下：一、撤销一审民事判决；二、彭某于本判决生效之日起十日内偿还王某某借款人民币10万元，并支付从2012年2月20日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；三、汤某某对上述债务承担连带偿还责任。

◎律师评析

本案的争议焦点主要是，借款合同书未具名出借人可否认定借款合同书持有人是出借人以及由此带来保证人是否承担保证责任问题。

在民间借贷活动中，由于当事人的疏忽大意或者缺乏法律知识，在订立借款合同包括出具借条、借据等债权凭证未写明出借人是常见现象，对此，借款人主张债权凭证持有人不是出借人的，应当作出合理解释并提供充分的证据予以证实，方可推翻债权凭证持有人主张债权，否则，法院就会推定债权凭证持有人为债权人。

本案的借款合同书与借据所载明的借款日期、借款数额一致，只在还款时间上差异1天，二审法院据此认定系同一笔款项。借款合同书虽然没有载明出借人是王某某，但王某某持有该借款合同书，再者借据已经载明“今借到王某某人民币拾万元整”，借款合同书与借据相互印证说明，该笔借款的出借人确实是王某某，而汤某辩称该借款的出借人是陶某某，但不能提供相应证据证明，故不能推翻王某某为出借人，所以二审认定出借人是王某某。在认定出借人是王某某的基础上，因汤某在借款合同书中明确签约提供保证担保，故应承担连带保证责任。

［本案例根据江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第2560号判决书编写］