抵押权与租赁权及其关系处理

抵押人提供已经出租的财产设定抵押，或者将已经设立抵押的财产出租，这会使同一财产上出现抵押权与租赁权重叠的情况。根据《物权法》和《担保法解释》的有关规定，这两种不同情况的抵押对租赁权有着不同的法律效应。

关于先出租后抵押问题。抵押人在订立抵押合同前已将财产出租，后又将该出租的财产设定抵押的，租赁合同和抵押合同都具有法律效力。《物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。《担保法解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这是“抵押不破租赁”的规定，即租赁合同不因后来设定抵押权而影响其效力，也就是说，抵押物因抵押人清偿抵押债务被转让的，租赁合同在有效期内对抵押权人和受让人继续有效，承租人有权继续行使租赁权而占有和使用租赁物。

关于先抵押后出租问题。租赁权不得对抗登记抵押权。因抵押人对抵押财产仍享有所有权及其收益权和处分权，所以，抵押人可以将已经设定抵押的财产出租给他人，而抵押权人不得反对抵押物出租，租赁合同也不因抵押权人反对而无效。但《物权法》第一百九十条规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。根据这条规定，抵押物已经依法办理登记手续，后来抵押人又将该抵押物出租的，不得影响抵押权人对抵押债权的实现，如在租赁有效期内，抵押物依法被拍卖、变卖的，该租赁合同对抵押物受让人不能继续有效，除受让人同意外，承租人不得继续占有和使用租赁物，由此造成承租人损失的，由抵押人或者承租人承担责任。抵押物未登记的，租赁权可以对抗抵押权，承租人在租赁合同有效期内可以继续占有和使用租赁物。

关于抵押人告知承租人该财产已经设定抵押的问题。《担保法解释》第六十六条第二款规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”据此规定，在先抵押后出租的情况下，抵押物被拍卖、变卖为受让人所有后，承租人不能继续占有和使用租赁物，由此造成损失的，应当根据抵押人是否告知承租人该财产已经设定抵押的情况作不同处理。抵押人在出租抵押物时已经书面告知承租人该财产已抵押的情况，承租人愿意承租该抵押物的，说明其自愿承受抵押权人实现抵押债权给其带来的风险，在这种情况下，抵押权实现造成承租人损失的，应当由承租人自己承担。抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的情况，抵押权实现造成承租人损失的，应当由抵押人向承租人承担赔偿责任。

◎案情简介

2012年12月5日，罗某某与陈某签订《借款合同》和《房地产抵押合同》各一份，约定陈某向罗某某借款100万元，陈某提供其某小区6幢3单元502室的房屋抵押担保。同日，罗某某向陈某汇款100万元，陈某出具收条一份，双方并就抵押房产办理了抵押登记，罗某某取得上述房产的他项权证。

后因陈某未归还借款本息，罗某某于2013年12月25日起诉至法院。法院于2014年6月16日作出判决，判决陈某归还罗某某本息，且罗某某对某小区6幢3单元502室的房屋享有优先受偿权。

判决生效后，罗某某申请法院强制执行。在执行阶段，王某主张其与陈某在2010年7月25日曾签订《房屋租赁合同》一份，案涉房屋由其承租，租期20年，从2010年7月31日至2030年7月30日，租金每月2000元，于是王某向法院提出执行异议。法院作出第2号执行裁定，驳回王某的异议。王某于2015年5月18日提起执行异议之诉。

王某诉称：王某与陈某于2010年7月25日签订了《房屋租赁合同》，双方约定：陈某将坐落于某小区6幢3单元502室的房屋出租给王某使用，租赁期限为20年，从2010年7月31日起到2030年7月30日止，月租金2000元按年支付。王某请求：1.判决确认王某与陈某于2010年7月25日签订的《房屋租赁合同》合法有效，并确认其享有坐落于某小区6幢3单元502室房屋的20年使用权；2.判令对讼争标的物坐落于某小区6幢3单元502室房屋停止执行。

罗某某辩称：王某与陈某签订的租赁合同不成立。罗某某与陈某存在借款关系，陈某向其借了100万元，将某小区6幢3单元502室房屋抵押给罗某某，并办理了抵押手续，罗某某因此取得该房屋的他项权证。后来由于陈某没有还钱，罗某某起诉到法院，法院判决陈某要归还借款。此外，王某与陈某签订的租赁合同租期为20年不合常理；月租金2000元明显低于市场价格，而且20年都不递增调整也不合常理。

原审被告陈某因下落不明未到庭参加诉讼。

◎一审判决

一审法院另查明：案涉房屋2014年7月至2015年1月电费缴纳发票保管于王某处。王某于2014年3月11日缴纳了2013年物业费110元。王某曾将案涉房屋租赁给案外人王某某使用，王某某曾于2015年5月12日缴纳过2014年物业费110元。王某在案涉房屋内办理过2014年5月30日至2015年5月30日的暂住证。2015年4月之后房屋已由罗某某实际控制。

一审法院经审理认为：第一，《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据上述规定，租赁权要对抗抵押权，需要租赁权设定在先。但王某除提交了一份落款时间为2010年7月25日签订的租赁合同外，其他如保管在王某处的电费发票、物业费收据、暂住证等证据均为2014年之后发生，上述证据不能证明王某已于2010年已实际占有租赁案涉房屋的事实。第二，王某与陈某签订的租赁合同租期长达20年，而租金则固定为每月2000元，此种交易方式有悖于一般社会交易惯例。

综上所述，王某与陈某签订的租赁合同真实性存疑，且未提交证据证明其主张的租赁权设定早于罗某某享有的抵押权设定。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故该院对原告王某的诉讼请求不予支持。于是判决：驳回王某的诉讼请求。

◎二审判决

王某不服一审判决提起上诉称：一审判决认定事实不清，混淆了抵押和查封概念，违反了买卖不破租赁的原则，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。

一、一审判决采信证据片面认定事实不清，对租赁合同签订事实以及上诉人实际占有入住的事实应当认定而没有认定。

1.上诉人与一审被告陈某于2010年7月25日签订了《房屋租赁合同》，出租方陈某亲自签字捺印，被上诉人经庭审辨认并无异议，尽管陈某没有出庭应诉，但该租赁合同的真实性不容置疑。房屋租赁合同由当事人协商订立，租期长短、租金高低、支付方式等具体内容因人而异，属于意思自治范畴，没有约定俗成的模式，不存在一般社会交易惯例之说。一审判决认为租金固定每月2000元以及租赁期限约定长达20年，“此种交易方式有悖于一般社会交易习惯”，该理由十分牵强，完全缺乏依据，采信证据片面。

2.对订立抵押合同之前涉案房屋上诉人已经实际使用的事实没有认定。租赁合同签订后，上诉人于2010年年底入住。2012年，上诉人因生孩子，为方便家人照顾，搬至老家暂住，2014年3月，将涉案房屋转租给远房亲戚王某某、徐某使用。使用期间，水、电、煤气费及物业管理费均由原告及使用人王某某支付。一审判决对上诉人实际居住并出租给亲戚使用的事实没有认定，对上诉人何时实际居住的基本事实没有查明。

二、《房屋租赁合同》签订的落款时间为2010年7月25日，而被上诉人罗某某订立借款合同并办理抵押登记时间为2012年12月5日，上诉人且提供了部分电费发票、物业费收据等证据予以佐证，租赁权设定先于抵押权的事实清楚。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。该规定强调的是“查封之前”而非“抵押之前”。

二审本院认为：王某提起的执行异议之诉系案外人是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利并由此可排除法院的强制执行。

本案中，王某提供了落款时间为2010年7月25日其与陈某签订的《房屋租赁合同》1份，该合同系王某与陈某本人所签一节，罗某某未持异议，因此本院对该合同形式上的真实性予以认定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条的规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，不仅要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同，还必须有实际占有使用该不动产的事实，才能得到法院的支持。但案涉租赁合同并未登记备案，王某也未能提供有效证据证实其在签订上述租赁合同后即占有使用了案涉房屋。且王某不能提供任何证据证明其曾支付过2010—2013年租金的事实。综上，由于罗某某于2012年12月5日将案涉房屋办理了抵押登记手续的事实清楚，因此在王某仅提供了租赁合同，却没有有效证据表明房屋在抵押前陈某已经将房屋交付给王某并由其占有使用的情况下，原审法院对王某的租赁权不予保护并无不妥，也符合法律规定，是正确的。

王某的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的争议焦点是租赁权可否对抗抵押权和强制执行的问题。

根据《物权法》第一百九十条之规定，在先抵押后出租的情况下，租赁权不得对抗登记的抵押权，但若抵押未登记，租赁权可以对抗抵押权。根据《物权法》第一百九十条和《担保法解释》第六十五条之规定，在先出租后抵押的情况下，租赁权可以对抗登记抵押权，也就是说，租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

本案中，《房屋租赁合同》签订的落款时间为2010年7月25日，而罗某某办理抵押登记时间为2012年12月5日，从形式上看，涉案租赁权的设定明显先于抵押权的设立，因而，王某的租赁权可以对抗罗某某的登记抵押权。但本案遇到了另一个问题，即“租赁合同”与“占有使用”之间的关系如何处理问题。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”据此规定，承租人阻止向受让人移交占有被执行的不动产的，应当具备两个条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同，二是承租人并占有使用该不动产。这里的“并”字要求，即有书面租赁合同又已占有使用的事实，承租人方可阻止向受让人移交占有被执行的不动产，如果只是占有使用而没有书面租赁合同，或者只有书面租赁合同而未实际占有使用的事实，都不能产生阻止的效力。所以，本案二审法院认为“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，不仅要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同，还必须有实际占有使用该不动产的事实，才能得到法院的支持。”这里的“承租人阻止向受让人移交占有被执行的不动产”，虽然是阻止法院的执行行为，但其实际的法律意义是对抗抵押权。本案中，王某未能提供有效证据证实其在签订上述租赁合同后占有使用了案涉抵押房屋的事实，且不能提供任何证据证明其曾支付过2010—2013年（抵押前）租金的事实，因此法院认定其并未占有使用案涉抵押房屋，王某的租赁权不能对抗罗某某的登记抵押权。

［本案例根据浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终字第307号民事判决书编写］