2015-09-25 佘雨航
笔者最近被客户问到一些关于监事任职的奇怪问题，如公司监事是否可以全部都是职工监事？股东代表监事是否可以同时也是被推荐任职的公司的员工？自然人股东可以担任职工代表监事吗？这些问题乍一听，感觉是既简单也不简单，第一个问题直接就有法律的规定，查一查就有答案；而后面两个问题，法律没有明文规定，需要通过理解《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及其他相关法律法规对监事任职条件的规定、甚至是《公司法》设置监事的立法目的等方面去思考答案。笔者通过对《公司法》关于监事任职资格的梳理，来回答上面的奇怪问题，以期能够更好地去理解中国公司法环境下“监事”这个职位在现实中任职及履职的尴尬，并希望能够通过立法去明确规范一些不为人所关心但却是真实存在的现象。
首先，来梳理一下《公司法》及相关法律法规关于监事任职条件的规定和限制。
根据《公司法》第51条第2款、第117条第2款规定及证监会于2014年10月20日颁布的《上市公司章程指引》（2014年修订）第143条的规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
从上述规定可以看出，无论是可以设监事会的有限责任公司还是必须有监事会的股份有限公司，其监事会成员中必须包括股东代表和公司职工代表，不能全部都是股东代表监事或全部都是公司职工代表监事。监事会成员中职工代表监事的比例不得低于三分之一，《公司法》授权公司章程可以规定职工代表监事比例可以高于三分之一。笔者理解，在公司初创期公司股东无法推荐更多的股东代表监事的时候，可以通过规定高于三分之一比例的职工监事来避免这种派不出股东代表监事的尴尬，但这个比例无论怎么高，股东代表监事最少得有一个。
《公司法》第53条规定，监事的主要职责是检查公司财务及监督公司董事、高级管理人员的履职；按照证监会2002年1月7日颁布的《上市公司治理准则》第64条规定，监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。监事会的人员和结构应当确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。
《公司法》第54条第2款规定，监事会、不设监事会的监事发现公司经营情况异常，可以在必要时聘请会计师事务所等中介机构协助其进行调查；《上市公司治理准则》第60条也规定监事会可以聘请中介机构对公司经营情况提出专业意见。但笔者理解，如果监事不具备有效履职的基本知识和技能，比如监事不具备能够了解公司运营情况的基本知识或者最起码能够看懂财务报表的技能，又谈何能够发现公司经营存在的问题并聘请中介机构来协助其调查，最终在中介机构的协助下对其所发现的不正常问题进行更加专业的分析和论证。
因此，从立法本意来看，监事会或者监事并不只是在每年股东（大）会年会上象征性地宣读监事会年度工作报告的花瓶角色。监事应当具备的任职条件有立法规定，只不过立法没有强制性地规定公司必须去执行这些规定以及如果不执行的处罚后果，才导致监事会及监事的作用实际上被弱化了。
1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；
2.因犯贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。
根据2005年4月27日通过、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第53条的规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。笔者理解，公务员不能兼任的职务当然包括监事。但笔者通过梳理以下法律法规，发现目前的相关规定之间存在一定的冲突，而且《中华人民共和国公务员法》又通过设置交流制度来解决了这个问题。
1.1993年《公司法》第58条规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。不过在2006年《公司法》进行修订的时候，取消了该条规定。
2.如上所述，《中华人民共和国公务员法》第53条规定，公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；但该法第63条同时又规定，国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。第66条规定，根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。第67条规定，公务员应当服从机关的交流决定。公务员本人申请交流的，按照管理权限审批。
因此，综合上面的相关规定，笔者认为：公务员不能因个人营利目的担任企业董事、监事、经理，但是可以根据上级的决定，到国有企业事业单位挂职锻炼，包括担任董事、监事、高级管理人员职务。
根据证监会2015年5月18日修订的《证券市场禁入规定》，被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得担任原上市公司、非上市公众公司监事职务外，也不得担任其他上市公司、非上市公众公司监事职务。被采取证券市场禁入措施的人员，应当在收到中国证监会作出的证券市场禁入决定后立即停止履行上市公司、非上市公众公司监事职务，并由其所在机构按规定的程序解除其被禁止担任的职务。
笔者理解，虽然被确定为市场禁入者不一定当然就具有《公司法》第146条规定的不得担任公司监事的限制条件，但根据《中华人民共和国证券法》的规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。上市公司的董监高相对于一般的外部投资者而言，能够了解到公司的内部经营信息，如果不对其提出比《公司法》对董监高任职的一般条件更高的标准，甚至是直接约束到职业道德和诚信的层面，其利用所掌握的内部信息操纵上市公司为自己牟利，进而损害投资者的利益将会更加肆无忌惮，造成危害的范围更广、程度更加严重。因此，对上市公司的董监高提出更高的任职要求及处罚措施，也是维持公开的资本市场公平、公正交易的应有之义。
根据《公司法》第51条第4款、第117条第4款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。《公司法》第216条规定“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由此可见，公司可以根据自身的特殊情况，在章程中规定其他人员为高级管理人员，如国有企业中常见的“三总师”（总经济师、总会计师和总工程师），或者是外商投资企业中常见的CEO（首席执行官）、COO（首席营运官）、CFO（首席财务管）、CLO（首席法务官）等。
笔者理解，虽然《公司法》没有明确授权公司章程可以对监事的任职条件做出除《公司法》及前述相关法律法规规定之外的限制，但对于私权利而言，“法无禁止即可为”。因此，除非明显违反法律规定，公司章程是可以对监事的任职条件做出限制的。比如：《公司法》规定监事对公司负有忠实义务，从这个原则细化，公司章程可以限定曾经在具有竞争关系的企业任职的人员担任公司监事。
通过对上述关于监事任职条件的梳理，再来看本文开始笔者遇到客户的问题，似乎是可以找到答案了。
第一，股东代表监事是否可以同时也是被推荐任职公司的员工？
笔者认为：
1.在该股东代表监事不存在前述消极条件的情形时，法律不禁止其既是股东代表监事，同时也是被推荐任职公司的员工。
2.股东推荐在被推荐公司任职的员工担任股东代表监事时，应当考虑以下因素：
（1）由于该股东代表监事不可能兼任公司董事或者高管，其只能是中层或一般员工，该拟任职监事是否具备签署履职所必须的法律、财务的专业知识和工作经验；
（2）该股东代表监事在履行对公司董事、高管人员的监督义务时，尤其被监督的对象可能是其上司时，该担任股东代表监事的员工是否会因为这样的顾忌而难以有效履职。
基于上述因素的考量，即便是没有法律上的当然限制，笔者建议还是尽量不要推荐在公司任职的员工作为股东代表监事。
第二，自然人股东可以担任职工代表监事吗？
1.根据《公司法》规定，职工监事必须是职工。因此，笔者理解，只要该自然人股东与公司建立劳动合同关系，其担任公司职工代表监事是没有法律障碍的。
2.从监事产生的程序来看，股东代表监事是股东推荐、股东（大）会选举产生；职工代表监事是由职工代表大会、职工大会或全体职工民主选举产生。因此，只要是通过职工代表大会、职工大会或全体职工民主选举产生的监事，该监事即为职工监事，至于其是否出资，则应在所不问。在很多作股权激励的公司或者规模较小的公司，既是股东又是公司职工的情况非常普遍。因此，只要具备职工身份而且是根据公司法或者公司章程规定的选举程序产生的职工监事，当然就是职工代表监事。
通过对监事任职条件的梳理以及对几个似是而非的问题的分析，笔者感受到监事制度设计的初衷是很好的，但是因为中国公司发展的历史和现实，实际执行过程中，监事并没有得到股东的重视，甚至沦落为因为要满足公司设立登记的条件，所以不得已而且是怎么方便怎么做的鸡肋设置，因此才会有这么多奇怪的“监事”产生。虽然《公司法》2006年修改之后，增加了公司监事应股东请求，可以通过诉讼的方式行使对损害公司权利的董事和高管进行监督的权利，但这样的监督毕竟是事后救济，监督成本相对于“事前防范、事中控制”来说，还是偏高。如果能够通过立法对监事任职条件进行细化以及不满足条件时的处罚措施，这样才可能真正实现设立监事确保其能够履职的立法目的。
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