2015-08-07 张琳琳
由于“三期”期间女职工特殊的生理特征，国家法律规定对处于“三期”的女职工实行特殊的劳动保护和待遇。因此，一般用人单位都不得与“三期”内的女职工解除、终止劳动关系。但这种权利又是相对的，也存在个别例外情形，下面笔者就此做简要分析。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第27条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳为由，辞退女职工或单方解除劳动合同。
上述法律法规是对“三期”女职工的特殊劳动保护，但这种保护并不是无限的，并不意味在任何情况下，用人单位都不能与“三期”女职工解除劳动合同。根据《劳动合同法》第39条[1]规定，女职工在“三期”内违反其规定的，用人单位可不受“三期”的限制，仍有权利与女职工解除劳动合同。
笔者认为，首先法律对于“三期”内的女职工给予一定照顾是应该提倡的。但是对于以处在“三期”为由就不服从用人单位管理、甚至任意违纪的女职工而言并不能免除其完全遵守与履行劳动合同的义务；其次，法律规范了用人单位在依法与“三期”女职工解除劳动合同时，做到了有章可循，避免用人单位承担违反解除劳动合同的法律风险。
根据《妇女权益保障法》第26条第2款的规定，妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。第27条第1款的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此，用人单位对“三期”女职工的保护是必须的，法律不仅仅保护“三期”女职工的权益，也明确了用人单位不得单方调整女职工的工作岗位。
上述规定也存在例外情形，依据《劳动合同法》第35条、第40条[2]之规定，如果“三期”女职工出现了法定可以调岗的情形，那么调岗也是可以被允许的。一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可以调整工作岗位。但是，需要说明的是，这不是法律的强制性规定。但用人单位在适用时也必须符合法律规定，且具有合理性。同时，充分证明“三期”女职工确实不能胜任工作，且调整后的岗位应是适合“三期”女职工从事的工作，否则，单方调岗也可能存在无效。
1.对于“三期”女职工在调岗问题上，用人单位应尽量通过与女职工协商一致解决。如果协商不成的，用人单位确需进行岗位调整的，调岗理由必须合理正当，调整后的岗位与前岗位存在关联性，才可能避免违反法律的规定。
2.用人单位在招聘员工时，对于不适合“三期”女职工从事的工作岗位，可以在双方签订劳动合同时，对其怀孕后工作岗位的调整做出相应约定，这种约定即为合法有效的，也可避免“三期”时因协议问题产生不必要的纠纷。
3.用人单位出于对“三期”女职工保护的关系，单方作出的对女职工有利的调岗是可以得到认可的。同时，也无须取得“三期”女职工的同意，但绝对不能降薪。
4.用人单位若有严格完善的工资管理制度，可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。用人单位最好是将可调的岗位及薪酬水平制作成专门的规章制度，并由员工签字确认。
5.用人单位应建立健全相关岗位工作目标的考核制度，考核结果作为依据，由员工签字确认。若出现诉讼纠纷时，可以以健康要求与考核结果作为证据使用。
[1] 《中华人民共和国劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
“（二）严重违反用人单位的规章制度的；
“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
“（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；
“（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
“（六）被依法追究刑事责任的。”
[2] 《中华人民共和国劳动合同法》第35条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
《中华人民共和国劳动合同法》第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
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