——试以一份保险代理合作协议为例
2016-05-30 佘雨航
笔者最近审查了一份客户（甲方）与某具备保险代理中介资质的公司（乙方）之间关于开展保险代理业务合作的协议（以下称保代业务合作协议），保代业务合作协议描述的合作模式主要内容如下：
1.甲方提供经营场地和相应的人员，乙方作为保险代理专业中介公司设立营业部作为分支机构。该营业部对内是甲方保险业务管理部门，对外是乙方具有经营保险代理业务的合法营业部。
2.甲方实际负责保险业务的经营和管理，乙方给予保险业务开展的专业指导。
3.对于保险业务经营所得的保险代理业务手续费、代理赔查勘费，双方约定按一定比例分享。
在审查过程中，笔者直觉认为保代业务合作协议的法律效力是首先需要关注的，理由如下：
首先，因为保险业务作为类金融业务，其面对的对象是具有想缔结保险业务关系的不特定的多数人，简单讲就是涉及一定程度的公共利益。因此，国家肯定会对能够开展这样的特殊业务的主体条件、资格等作出更严格的要求。
其次，双方之间的法律关系无疑应当是民事法律关系，但由于开展合作的内容是关于保险代理业务的合作，如前所述，经营该种业务的特殊资格的取得是否会对民事法律关系的效力产生影响，关注保险代理业务开展的相关法律规定，从事保险代理业务的资质取得及使用，双方通过保代业务合作协议约定所开展的保险代理业务合作方式是否违反法律法规的强制性规定是决定保代业务合作协议效力的关键因素。
经查阅，关于保代业务合作协议所述保险代理业务的最主要的法律法规及规范性文件有《中华人民共和国保险法》及《保险专业代理机构监管规定》。
1.关于可以经营保险业务的主体
《中华人民共和国保险法》第6条对于可以经营保险业务的组织进行了界定，保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。由此可见，可以经营保险业务的主体包括以下两类：
（1）依照《中华人民共和国保险法》设立的保险公司
（2）法律、行政法规规定的其他保险组织
2.保险代理机构及开展保险代理业务的资质问题
《中华人民共和国保险法》第5章对保险代理人和保险代理机构作出了专章规定。第117条第2款规定，保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。第119条规定，保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。
由上述规定可知，开展保险代理业务应当取得经营保险代理业务许可证。按照《中华人民共和国行政许可法》第2条之规定，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，笔者理解授予这样的经营许可是符合《中华人民共和国行政许可法》前述规定的“行政许可”，理由如下：
（1）由于开展保险代理业务所面对的对象是有办理保险业务需求的投保人或者被保险人，是不特定的多数人，因此，取得开展保险代理业务的行政许可属于《中华人民共和国行政许可法》第12条规定的“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，是可以设定行政许可的事项。
（2）《中华人民共和国保险法》第119条对《中华人民共和国行政许可法》的上述规定作了进一步的明确，规定保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。
3.可以收取保险代理收益的主体
根据《中华人民共和国保险法》第130条规定，保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。
由上述规定可见，参与保险业务合作的甲方没有保险代理业务经营许可的资格，直接与乙方约定保险代理业务手续费的分成是有违反《中华人民共和国保险法》第130规定的嫌疑的。
1.《保险专业代理机构监管规定》是细化保险代理中介业务经营许可取得的规范性文件
按照2009年9月25日以中国保险监督管理委员会令2009年第5号发布、中国保险监督管理委员会令2015 年第3 号修改的《保险专业代理机构监管规定》第1条规定，该规定是根据《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规制定的，因此，该规定只是进一步细化了拟开展保险专业代理中介业务的主体如何取得经营许可及合法开展业务。
2.保险专业代理中介业务的经营许可应当依申请取得
按照《保险专业代理机构监管规定》第10条规定，申请设立保险专业代理公司，全体股东或者全体发起人应当指定代表或者共同委托代理人，向中国保监会办理申请事宜。符合上述《中华人民共和国保险法》“公民、法人或者组织的申请”的该项业务资质获得申请主体和发起程序的规定。
3.保险专业代理中介业务的经营许可证不得不当使用
《保险专业代理机构监管规定》第40条规定，保险专业代理公司不得伪造、变造、出租、出借、转让许可证。笔者认为按照该条规定，保代业务合作协议中约定甲方和乙方关于保险代理业务的合作模式，即使名义上营业部是乙方设立的合法分支机构，如果乙方不实际参与到营业部的日常经营管理中来，这种合作模式还是有违反前述规定的嫌疑。按照《保险专业代理机构监管规定》第72条规定，保险专业代理公司出租、出借或者转让许可证的，由中国保监会责令改正，处1万元以上10万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销许可证；对该公司直接负责的主管人员和其他责任人员，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款。乙方不排除会因保代业务合作协议约定合作而承担罚款、吊销行政许可等行政责任。
通过前述分析，可以确定保险代理中介业务经营许可的取得是行政许可行为。如果保代业务合作协议约定的日后的保险业务合作过程中，甲方被认定为该营业部的实际经营主体，由于甲方并不具备保险代理业务的经营许可资质，而且乙方存在出租、出借经营许可的嫌疑，甲方与乙方约定保险代理费用分成存在非保险代理人收取佣金的嫌疑，保代业务合作协议约定的合作方式是否会被认为违反强制性法律法规而无效呢？
笔者认为，即使存在上述问题，保代业务合作协议也不当然无效，理由如下：
如前所述，保代业务合作协议约定的合作模式存在违反《中华人民共和国保险法》第119条（经营许可的取得）、第130条（收取佣金主体限制）、《保险专业代理机构监管规定》第40条（不当使用经营许可）的嫌疑，但《保险专业代理机构监管规定》为规章，《保险法》的上述规定并非效力性的强制规定。
1.《中华人民共和国合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。《保险专业代理机构监管规定》作为保监会颁布的规定，其第1条规定，为了规范保险专业代理机构的经营行为，保护被保险人的合法权益，维护市场秩序，促进保险业健康发展，根据《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规，制定本规定。从这个意义来看，其性质是规章，因此，保代业务合作协议违反《保险专业代理机构监管规定》第40条（不当使用经营许可）规定并不当然导致保代业务合作协议无效。
2.按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。因此，最高人民法院出台司法解释作出调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。
笔者认为，《中华人民共和国保险法》第119条、第130条的规定属于主体开展特定业务需要取得行政法规定的行政许可及在开展业务过程中应当禁止从事的行为的规定，仅是管理性的强制规定，即使协议违反了这样的规定，也不一定当然无效。举个例子进行说明。如《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，按照法律规定承租人应该获得行政许可的，应当获得行政许可。但《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条进一步规定，根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。由此可见，未取得行政许可合同并不一定当然无效。
虽然保代业务合作协议不一定因为违反了前述管理性的强制规定而当然无效，但不排除实践中存在因为被认定损害了社会公共利益而无效的风险。因为，在认定合同无效的时候，有一种类型是虽然没有明文规定合同或者行为无效，但从其规定本身的目的可看出违反该规定的合同或者合同条款是无效的，即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为禁止行为，例如走私、设立赌场等。这样的禁止性规定即使是管理性规定，但合同中如果有这样的条文，也会导致合同无效。再来看保险代理业务合作协议约定的合作模式，由于保代业务合作协议约定的保险代理业务所面对的客体是有办理保险业务需求的不特定人群，社会公共利益从一定意义上来讲是对应不特定多数人的；保险代理机构属于保险金融机构的一种，金融机构面对的也是不特定多数人，保险代理业务合作协议约定的这种合作模式，存在规避保险代理中介业务许可的嫌疑，可以说绕开了国家对面对不特定多数人及其利益的保险金融机构及保险金融业务的监管，造成社会公共利益受损的可能性极大。
针对这样的保代合作协议，笔者认为无论甲方在合作中提供包括人、财、物在内的何种资源，但由于缺乏保险代理中介业务经营许可的先天不足，决定了甲方提供的合作资源中的“人”应当与乙方建立劳动或者劳务关系，“财”以借贷的形式提供给乙方，“物”以买卖或者租赁的方式提供给乙方，甲方实质不能直接与乙方进行代理中介费用的分成，但可以通过前面所述其他的法律关系获得成本及一定的回报；对外的经营的全部责任都应当由乙方来承担，因此，对于甲方而言，有效解决之道还是只能依据《中华人民共和国保险法》及《保险专业代理机构监管规定》的规定申请保险代理中介业务经营许可。
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