负面清单的正面效应

2016-06-27 田宪鹏

负面清单的英文名称为Negative List，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（已废止）第1条对负面清单进行了定义，市场准入负面清单制度是指国务院以清单方式列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入清单以外的行业、领域、业务等，各类市场皆可依法平等进入。

实行市场准入负面清单制度就是在投资领域设立一张“黑名单”，列入“黑名单”的行业和领域是禁止和限制投资的，而未列入负面清单的行业和领域投资者则可以自由进入，基本不受限制。那么，负面清单是如何登上世界和中国舞台的呢？

1834年，普鲁士建立德意志关税同盟（Deutscher Zollverein），开始运用负面清单模式订立国际贸易条约，这是负面清单在国际贸易中的首次使用。

百年后的1947年—1994年，世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）达成的《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tarriffs and Trade，GATT）开拓了正面清单管理模式时代，至今仍在使用。

1994年，美国、加拿大和墨西哥签订《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA），负面清单正式登上国际贸易的舞台。

2008年6月，在中美第四次战略经济对话中，双方正式启动双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）谈判，2013年7月，中方同意以“准入前国民待遇+负面清单”的模式进行实质性谈判。

2013年9月30日，上海市政府公布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，至此，负面清单在中国的实践正式开始。

2015年4月，国务院发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，负面清单的范围扩大到了上海、广东、天津、福建四个自由贸易区。

2015年10月19日，国务院发布《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，明确到2018年，我国将在全国范围内实行外商投资负面清单管理制度。

我国之所以实行市场准入负面清单制度，中美BIT谈判只是一个契机，其更深层次的原因是，与正面清单相比负面清单有其无可替代的优势，能带来更多的正面效应，这更能适应当前的国际投资环境。

负面清单的正面效应主要体现在高开放度、高自由度和高透明度三大优势上面。

负面清单中列明的是一国禁止和限制投资的行业、领域和业务，负面清单越长，内容越多，说明一国禁止和限制的行业越多，开放度越低，通过分析美国与乌拉圭签订的投资协定可以发现，美国禁止和限制投资的领域从附件1到附件3依次包括原子能、采矿、运输、通讯（无线电、有线电视）、社会服务、少数民族事务、金融及所有领域（All Sectors），乌拉圭禁止和限制投资的领域依次包括渔业、通讯（印刷媒体、广播、电视）、运输（公路、高速路、海洋、航空）及其设施、水气供应、邮政、社会服务、传统事件和节日、金融和所有领域（All Sectors），相比而言，乌拉圭的负面清单比美国的长。

从2013年上海自贸区负面清单到2015版负面清单，我国的负面清单中涵盖的行业和领域正在逐步减少，负面清单越来越短，在中美两国进行负面清单谈判的过程中，双方都希望对方的负面清单越来越短，为了促进协议的尽快达成，双方会尽可能地缩短本国的负面清单，这就给谈判双方带来了更高的开放度。

但是，负面清单的长短与一国的经济和行业的发达程度、抗冲击力及行业法律体系等因素息息相关，负面清单并不是越短越好，如果不考虑这些因素，一味地缩短本国的负面清单导致负面清单过短，外国投资者进入后可能会对某些相对薄弱的行业造成剧烈的冲击，这种冲击可能是毁灭性的，因此应当在开放和保护中找到一个平衡点，既能通过开放吸引外资，也能通过禁止或限制保护薄弱行业。这可能需要政府或行业主管部门对某些行业进行分析和评估，根据其发达程度和抗冲击的能力确定将其不列入负面清单进行开放，还是列入负面清单进行保护，待其发展到足以应对外来冲击的时候，再将其从负面清单中移除。

负面清单的另一个优势就是高自由度，在实行负面清单制度的国家，对于负面清单上列明的行业和领域是禁止或限制外商投资的，负面清单之外的领域，外国投资者可以享受国民待遇、最惠国待遇等，自由地进行投资和发展，而一国只是将本国重要或薄弱的行业和领域列入负面清单，未列入负面清单的行业和领域比列入负面清单的领域要广泛得多，大部分的行业和领域，外商都是可以自由地进行投资的。

在我国的正面清单管理模式下，外国投资者如果来我国投资，必须参照《外商投资产业指导目录》确定哪些领域可以投资，哪些领域禁止或限制投资，即使是允许外商投资的领域，在投资之前还要取得商务部、发改委等很多部门的审批，繁琐复杂的程序打消了很多外商的投资积极性，政府的过度干预严重限制了市场在资源配置中的作用。

实行外商投资负面清单管理制度后，其高自由度主要体现在政府对市场的干预减少，具体来说，实行外商投资负面清单管理制度意味着外商来华投资由原先的审批制改为备案制，无需再办理一系列复杂的审批程序，只要外商投资的领域未列入负面清单，到主管部门备案并办理必要的手续后，即可设立企业或公司进行投资，这就要求政府要转变自身职能，将工作重点由原来的事前干预转移到事后的监管和监督上面去，赋予市场主体更多的主动权，保证市场主体可以公平、公正、公开地参与市场竞争。因此，政府就必须摈弃原来的固有观念，转变自身职能，充分发挥宏观调控职能，维护市场秩序，保证市场有序、良好的发展。

负面清单制度与其他外商投资管理制度相比还有一个很大的优势，就是负面清单制度有更高的透明度，通过在负面清单中列举禁止或限制投资的行业和领域，并说明禁止或限制的特别管理措施，一方面，根据负面清单的长短可以很容易地判断出该国的开放程度；另一方面，通过特别管理措施，也可以明确得知对于禁止或限制投资的领域是如何进行禁止或限制的。

我国于2015年4月8日公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（已废止），该负面清单由两部分构成，一部分是行业和领域，一部分是特别管理措施，当一国外商来本国的自贸区进行投资时，只需参照负面清单，即可很容易地判断哪些领域可以投资，哪些领域禁止或限制投资，限制的领域如何进行限制，是通过股权、法人的形式进行限制，还是需要主管部门审批。

因此，负面清单管理制度可以极大地提高一国对外商投资政策的透明度，使本国禁止和限制投资的领域一目了然，打消了外商来华投资的顾虑，同时，在美国双边投资协定（BIT）范本中也有专门的透明度条款，要求缔约国在签订BIT之后，如果要对现有的相关法律法规进行修改、废止或进行立法，应及时通知另一缔约国，并尽可能地听取另一方的意见和建议，这样外国投资者对一国针对外商投资的所有法律、法规和政策都可以及时地了解和把握，其投资不会因法律法规或政策不透明而受到影响。

我国已经明确自2018年起正式在全国范围内实行市场准入负面清单管理制度，从正面清单到负面清单的转变表明了我国进行经济制度改革的决心，考虑到负面清单对一国经济的关键性和冲击力，其分量不言而喻。

时光如白驹过隙，市场准入负面清单的脚步越来越近，只有事先对负面清单有了充分的了解，才能应对其带来的机遇和挑战，律师们，你们准备好了吗？