对于框架协议下订单模式的理解

在框架协议下订单模式的合同审核，一定要注意框架协议情况下订单的使用，订单到底是属于要约邀请、要约，还是承诺，一定要根据订单的分类、性质与属主进行分析，不能一概而论。

由于有关订单的法理研究在我国几乎是空白，在公司法务人员中对于订单性质的理解也存在分歧，有同行认为“订单基本上可以构成承诺”，有的认为“订单就是合同的一种表现形式”，还有的认为“订单是否能够认定为买卖双方之间存在合同关系，有待订单执有者的主张或接受订单人的具体承诺”等。结合工作实际，作者为此作了较深入的研究，也许有失偏颇，但不一定不正确。

众所周知，为节省程序，提高成交效率，订单作业在商务活动中得到了广泛应用，特别是电子订单的应用，但订单到底属于要约邀请、要约，还是承诺，作者认为应根据订单分类，结合订单的作用、载体具体分析，不可一概而论，否则就会有失偏颇。结合多年实践感悟，作者对订单进行了简单的分类小结，以加深理解：

1.从订单的媒介可将订单分为电子订单和纸质订单两种。卖方上传的空白电子订单一般具有要约邀请的性质，经买方填写、投递具有要约性质，再经卖方对买方所投递电子订单的审核确认属于承诺性质。“纸质订单”到底属于要约邀请、要约，还是承诺，难以定论，需要依其他分类识别。为便于分析，如无特指，以下所指订单为纸质订单。

2.从订单的作用可将订单分为：提货订单与订货订单两种。“提货订单”一般是卖方制作，属单到发货的凭证，具有承诺的性质；“订货订单”既可能是卖方制作，也可能是买方制作，还可能是买卖双方共同制作，需要根据订单的载体而严格区分，不能一概视为要约或承诺。

3.从订单是否指定抬头分为指定买方订单与不特定订单两种。“指定买方订单”是指专门针对某一特定对象的订单，订单抬头要求填写买方的真实单位或个人名称，否则，卖方可拒绝按照订单生产和发货，这一形式的订单在买方填写订单发给卖方后具有要约性质；“不特定订单”不指定订货对象，不特定的买方都可依据订单享有订货权。这一订单既可能具有要约性质，也可能具有承诺性质，需要依据订单制作方提供的其他相关文书进行判断。

4.从订单的主文载体来分可将订单分为：框架协议下订单、背书须知的订单、要约邀请下的订单三种。

“框架协议下的订单”是指买卖双方就某一采购事项事先达成的原则性协议，框架协议中约定了双方的权利义务、标的物、违约责任等合同的基本条款，只是由于不确定性因素，标的的数量和/或价款没有确定，订单根据交货期、确定的价格（如框架协议中约定了单价，只填写总价）与数量由双方约定而作为买方的发货指令。订单由买方发出，一经卖方收到，卖方就应严格按照订单确定的时间和数量生产、发货，并以此与买方的收货凭证作为结算依据。根据框架协议的约定，卖方收到订单后可以回执，也可不回执，直接作为发货与双方结算的依据。有的卖方收到订单后，可根据框架协议的约定，通知买方收货的具体事项（如时间、运输方式、收货需知）等，这些都已在框架协议中约定，属于合同履行中的相互函件，履行各自的通知、协助义务。因此，框架协议下买方发出的订单应看作承诺的一部分，而非要约。如果此种订单，只算作要约的话，卖方就可以在收到订单后同意或拒绝生产，这样对于买方来讲，就违背了与卖方签订框架协议的初衷，也就是说框架协议形式下的订单一经买方发出，卖方应视为与框架协议一同认定为完整的承诺，合同对双方具有法律约束力，否则，缺少订单的框架协议对双方不具有完全的约束力。当然，如果卖方因资源短缺，或因买方没能按照框架协议的要求提前将预付款项支付给卖方，这样卖方就可能不能按照买方的订单数量生产或发货，而是以修订的数量回传买方，那就属于新的要约，就另当别论了。

“背书须知下的订单”，主要是卖方事先在订单背面预设了双方的权利义务，且事先由授权人签发或加盖了卖方的印章，买方接受订单，并按照卖方的要求填写订单，并依照背书要求的形式发出订单或交付订单，也意味买方无条件接受订单背后所赋予的权利义务，这样订单也就构成了承诺。实质上，背书式订单具有格式合同的特征，一旦发生纠纷，虽然背书中注明了最终解释权归卖方，但司法实践中还是依买方的有利解释由法官自由裁量。当然，背书须知下的订单是“提货付款”，还是“付款提货”也决定了订单的性质与对双方的约束力。如果背书规定是“付款提货”，买方发出订单后，并没有在规定时间内支付货款，订单的承诺不生效，只能称为要约，该要约经卖方确认（根据买方保证金情况确定发货数量）承诺后生效。如果背书约定是“提货付款”，卖方一般会在订单或发票后背书转账开户行与账号，买方提货并收到发票后，按照商务惯例通过转账方式结清货款，这样订单发出就具有承诺的性质。一般“提货付款”背书订单应用在较成熟的销售领域，且买卖双方对背书订单这种形式及其商务惯例都较为认同，且买方有较高的声誉或担保能力使卖方有足够的信心相信买方的履约能力与信誉度。如果该种订单不具有承诺效力而只能属于要约，卖方依据订单发货后，对卖方来讲就会涉及“合法、善意”交易的保护与风险防范问题。

“要约邀请下的订单”是指卖方事先以广告的形式宣传产品，而且没有严格的权利义务，通过邀请的形式并附有订单，一般卖方不会事先盖章或由授权人签发，该类订单甚至连商品的规格型号、数量等都不能确定，需要买方根据情况来填写后，最终由卖方确认并返回买方，如果卖方不确认不具有法律约束力，这样的空白订单与相关广告一起具有要约邀请的性质，经买方填写后具有要约的性质，经卖方进一步确认具有承诺的性质。要约邀请下的订单往往针对不特定的对象，一般应用在较不成熟的销售领域，对于新产品的销售投放具有一定的广告宣传效应。

另外，关于订单生效形式问题，是否严格需要订单填写方（一般为买方）加盖公章或出具授权委托书，同样不可一概而论，一般对于“提货付款”的订单，一定要严格要求订单填写方加盖公章或填写授权人委托书。对于“款到提货”的订单就可不必严格要求了。这样，对于空白的订单经买方签发后是属要约还是承诺的判断，还要结合卖方事先盖章/授权人签发或事先不盖章/授权人不事先签发来确定。

从上面的分类分析不难得出结论：“从法律的角度看，订单基本上可以构成要约”显然有失偏颇。

有同行认为：“有的订单上会注明，卖方应于收到订单后的几个工作日内签字确认并回传。有了这一约定，其要约的性质更加明确。”作者认为回传或回执只是买方希望知道卖方是否确实收到订单，或者切实知道承诺生效的时间而已，并相信卖方开始按照订单组织生产或发货了，而并非说明买方发出订单就是要约，回传或回执就是承诺。

《合同法》第十六条规定，要约到达受要约人时生效。第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。上述条款可以看出，无论是要约还是承诺，我国《合同法》采用的是“到达主义”，即要约与承诺到达对方时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时，承诺生效。《国际货物销售合同公约》第18条第3款与《国际商事合同通则》第2.6条第3款作了基本一致的规定。通则规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”大陆法采取“到达主义”，即“以非对话方式做出的意思表示，于意思到达于相对人时发生效力”（《德国民法典》第130条）。“到达主义”并不要求要约人了解承诺的内容，而只要求意思表示送达了要约人收信的范围即可。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。作者认为签字确认订单收到并给予买方回传，不能简单地理解为买方向卖方发出订单就属于要约的性质，而实质上对于已签订框架协议的订单或卖方提前发放的并盖章或签字的背书式订单，只要买方填写正确并盖章或签字，在约定的期间到达卖方就成为承诺，而无论卖方回传与否。就如我们签订合同一样，后盖章或签字的一方将合同盖章或签字后再发回给另一方才称作承诺，在法理上是说不通的，但将生效的合同回传给另一方也是一种商业习惯，而非承诺的形式。这在法理上只能算作一种履行通知、协助的义务。因此，不能简单地将回传或回执视为承诺，而以此推出买方发出的订单就是要约。回传或回执可看作一种依交易习惯发出的履行通知，而非承诺。按照一般的民商事证据规则，回传或回执只能证明某一事项的签收时间或到达时间，而不能简单地解读为对实质内容的认同或接受。在商务习惯中，即使买方要求回传或回执，为提高效益，卖方一般只是通过电话、电子邮件等方式告之买方收到订单，已开始按照订单组织生产或发货，而对于较强势的卖方是很少以传真、邮寄等形式进行回传的。因此，我们不能以买方收到回传或回执作为卖方承诺的理解，而视买方发出订单为要约。