互免责任和限制条款的效力性问题

在合同谈判中，双方就责任分担与违约问题谈到节骨眼时，总会有一方会提出一些免责与限制条款。如果法务人员对此不熟悉，即使是看似平等或公正的互免条款实质上也隐含着风险与危机，因为这些条款一旦发生争议或纠纷，闹到法庭，很有可能被法院判为无效。对于弱势方来讲，一旦免责情形发生，完全按照免责条款执行，就可能使之形成难以预料的风险。

因此，审核合同的法务人员，要清醒地利用以下三点在合同中合理设计互免责或限制条款，从而使本公司的法律风险降到可接受的程度。

在合同中，双方通常会就过失责任、产品瑕疵责任、不可抗力事件、不可预见事件、误述责任、人身伤亡责任、后果性责任进行互免责任和限制权利使用进行约定。例如，在专利技术转让许可协议中，许可方总会提出双方专利技术使用过程中双方互免因专利技术使用不当给对方造成的财产或员工人身伤害损失。对于该条款，看似平等，但由于许可方发生免责的概率远大于被许可方。相对来讲，被许可方存在法律风险的概率就远大于许可方。因此，相对弱势方要在对方提出免责条款时合理利用《合同法》第五十三条款来保护自己。

《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

在违约条款约定中，如果有一方提出就某一条款互免责任，提出互免责任的一方往往是合同强势方，同时很可能是违约概率较大的一方。例如，作者在审核一份工艺包技术许可合同时，对方提供的合同文本内容主要为：“双方互免因履行本合同或与本合同有关而造成的对方员工的死亡或事故或伤害承担责任，也不承担另一方或另一方员工的任何财产损失或损坏的责任。”显然，该条款看似平等，实质上也是不公平的，因为对于被授予方来讲是接受工艺包成果，向对方支付价款，而接受过程或支付价款过程存在给授予方人身伤害或财产损失的概率几乎为零，而授予方提供的工艺包在应用于生产过程时，会因技术设计缺陷给被授予方造成人身伤害或财产损失的概率是很大的。这样的条款从发生的概率来讲，对于被授予方来讲是不公平的，显然也是违背合同目的的。

由于作者所在公司属于被许可方，显然，看似平等的条款，实质上对被许可方是不利的，因为专利技术是被许可在被许可方的装置，因此，被许可方财产、人员因实施该专利而造成伤害的概率远大于许可方。而风险的评估标准是与发生概率大小有直接关系的。因而作者在谈判中就提出由于《合同法》第五十三条有不得就员工伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的互免责的强制性法律规定，建议对许可方提出的合同文本条款作如下修改：

1.因本合同造成的死亡、伤害而引起的经济损失和/或损害赔偿由当地政府授权的事故认定小组认定的责任方承担。

2.尽管如此，被许可方或技术许可方按照何种比例承担上款所述责任，都不应为另一方员工因本合同或与本合同有关而造成的死亡或事故或伤害直接承担责任，也不直接承担另一方或另一方该员工的任何财产损失或损坏的责任。

修改后的第一条意在发现较大事故时，以政府认定为准，显然该条款对被许可方有利。第二条意为单位互免为对方员工负责赔付，各自单位员工的人身伤害损失由本单位承担，且无论该种责任由哪方承担，并适当在其他条款中约定好员工的保险，从而界定为双方对于本单位的员工各司其职、各负其责。该条款虽然对员工（合同第三方）是没有法律效力的（详见下面叙述），实际的诉讼案例中也出现过员工因此而起诉非员工所在单位方的伤害责任而胜诉的，法院在审判中并不接受双方的约定而免除责任方的义务。对于被许可方来讲，能够替换修改前的条款，风险控制也算降到了可以接受的程度。一般来讲，合同中约定对第三方造成的伤害免责对于第三人来讲是没有约束力的。

例如，作者曾经手某宗设备伤害侵权纠纷案件，某单位与设备公司签订了一份设备买卖合同，双方约定设备安装使用过程中给双方设备或人员造成的损失互免责任，对人员造成伤害或财产损失的由员工所在单位赔偿。设备安装调试运行一年多后，因设备的内在质量问题（后经专家鉴定）造成泵体爆裂，液体燃烧，造成一名员工烧伤，该员工后经治疗，被评为四级伤残，所在公司按照工伤待遇给其补偿后不久，该员工又以设备侵权为诉由向当地法院提起诉讼，后经法院判决，认定设备公司侵权成立，要求设备公司赔偿该员工20多万元，虽然设备公司在应诉过程中要求将使用单位列为第三人，主张依照双方的买卖合同，主张使用单位员工的损失应由使用单位负责赔偿，使用单位在答辩中辩称其已按照工伤对其进行了赔偿和补偿，该单位损失也很大，同时辩称，设备产品质量瑕疵责任在设备公司，自己没有过错，显然，受害员工的损失应由设备公司承担。最后法院认定合同约定对第三方造成的伤害免责条款无效，判令设备公司依照人身伤害赔偿该员工20多万元，而对于使用单位造成的损失因使用单位（诉讼第三人）没有独立请求权判令其可以另案。显然如果另案，设备公司可依双方合同的约定要求免责，但由于使用单位对第三人无过错，法院也不可能依自由裁量权判其承担责任，否则就可能涉及公平、合理与公正问题。

对于过失责任，合同有约定的一般会依约定，但并不是注定就会产生具有约束性的效力，因为法官在审理案件时，还要考虑免责必须有合理的标准，且不能超过预期收益或预期损失，否则就可能得不到法官的认同。

对于免责条款是否具有合理性，法官在审理中，通常是看合同整体条款是否体现公平，法官不会把不合理的某一条款或条款的某一部分隔离出来认定其无效，而是直接认定整个免责条款无效。对于合同来讲，一般要分析标的的大小，既得利益的实现预期，有的还要跳出合同分析社会效果，因为《合同法》还有一条基本的原则就是第五条规定的：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如果显失公平，法官就可能引用《合同法》第五十四条，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

虽然《合同法》第五十五条规定撤销权消灭的除斥期间是一年，但由于违约与侵权的责任是当事人难以知道或不可预料的，因此所谓的知道或应当知道也只能是在事情发生后，这样就可能不受除斥期间和短期时效的限制。对于质量瑕疵担保的约定就可能还要因当事人知道或应当知道而引用《产品质量法》的规定，如第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”。第四十五条“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”这样就不可能是除斥期间问题，进而演变成诉讼时效问题，根本上是利益的公平、合理保护问题。

最典型的、看似公平的免责条款是不可抗力条款，合同各方各自承担因不可抗力给自己造成的不利后果和间接损失，属于相互免责条款。这一条款看似平等、合理，且符合惯例，实质上，不可抗力条款对于产品制造商或工程施工方来讲是比较有利的，因为不可抗力对产品制造商或工程施工方来讲是致命的，而对于支付对价，接受标的物方来讲，不可抗力的影响就微乎其微了。特别是对大型工程建设来讲，现在很多总承包商都希望将不可预见事件形成的损失列入互免责条款。因为工程的不可预见事件的概念十分广义，如恶劣气候、地质资料错误、原材料价格大幅波动、人工成本增高等都可人为归入不可预见事件，这对业主来讲就显得不公平了。合同双方本着友好协商的宗旨，可能不仅对间接损失可相互免责，对某些直接损失也经双方约定相互免责。主要是合同各自承担自己一方的人员伤亡责任、财产损害责任、间接性损失和自己一方资产造成的污染损失，即使因合同另一方的过失导致产生这些责任也不例外。该种约定如前所述对第三方责任的约定不会产生实质性的约束力。当然合同条款不是独立的，也不是孤立的，要结合合同的整体性来考虑风险分担与免责的具体事项，万不可认为是互免就可掉以轻心。

很多时候，处于谈判强势地位的合同一方总是希望最大限度地免除己方或限制对方主张权利的责任，或者增加对方的责任，这会使得合同条款看似有违常规，以至于使合同条款的合理性不够，这时候，弱势方就要明确地表达出自己的真实意图。作者在审核有关新产品采购合同、专利技术转让许可合同、工艺包采购合同等时，通常要用较大篇幅的鉴于条款来说明采购目的，这样就可能形成对弱势方的保护，以确保合同标的物受让方实现所预期的利益。万一发生较大损失也可通过鉴于条款来说明采购目的，证明损失分担是否公平合理。从而为诉讼纠纷中主张免责条款无效设下依据，同时还可充分通过“条款换条款”达到整体的风险分担均衡。