合同相对性原则在工程合同中的突破

合同的相对性是指合同仅对当事人具有法律上的拘束力，而不能够约束合同之外的第三人，其内涵为：合同责任仅产生于同意或合意，合同的权利义务不能影响到没有同意该合同的人。

合同的相对性也决定了债权与物权的法律救济方式的区别。由于债的相对性特性，债权人的请求不能向第三人主张，在第三人侵害债权的情形下，债权人也要依侵权行为请求损害赔偿。而物权是绝对权，任何人侵害物权时，权利人均得向侵权人主张权利。

建设工程不同于一般商品交易，其合同当事人的权利义务关系复杂，建设质量、工程周期、工程价款等可变因素较多，实质正义层面上，合同相对性原则不可能解决一切问题。我国建筑市场上参与主体的地位并不平等，这个事实决定着业主在交易中处于优势地位而总包人与分包人处于劣势地位。如果强调合同相对性原则的严格遵守，则可能出现优势地位一方利用契约形式置弱势一方处于更加不利的境地，总包人和分包人的合法利益将遭到侵害，且诉求无方。

对于实际施工人向发包人的诉权，根据最高人民法院的权威解释，基于两个理由：一是保护农民工的利益，二是基于事实上的权利义务关系。另外，建设工程质量是工程产品的第一生命要素，关乎社会整体利益。立法规定发包人可以突破合同相对性，向分包人、实际施工人主张质量责任，就是考虑到建设工程的特殊性，体现对社会整体利益的保护及实现社会本位的价值追求。

自从进入 20 世纪，现代社会经济活动日趋复杂，第三人介入合同的情形剧增。工程合同参与主体众多，往往存在总承包、转包、分包、建设方联营、项目转让等情形，当事人之间的法律关系错综复杂。

工程合同突破合同的相对性原则，可达到简化诉讼程序、彻底解决纠纷、加强对债权人的保护，还可以节约诉讼成本、减少讼累，达到提高司法审判效率，实现程序公正乃至实体公正之效果，十分地接地气，也有利于建设工程纠纷的解决，有利于对弱势群体利益的保护。

合法的建设工程施工合同分包人，基于其与总承包人签订合法有效的分包合同，当总承包人怠于行使到期债权，可以通过代位权诉讼突破合同相对性原则。

不合法的承包主体完成建设工程的建造后，为有效保护其合法权益，根据“高法的司法解释”的规定，实际施工人可以将转包人、违法分包人及发包人诉为被告，而发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。

建设工程总分包模式下，发包人有资金优势。一定资质的总包人，拥有施工现场管理与综合技术的优势。总包人的核心工作是组织、协调、指导、控制各个分包人，使得工程项目能够有序、高效实施。分包人则具有技术或劳动力优势。各参与主体通过合同形式，明确分工，分工配合，各尽所长，才能顺利完成建设工程项目。合同相对性原则的存在，使得人员调配、物质流动变得相对清晰、简单。有效提高了生产效率，在生产和管理领域，起着至关重要的作用，是不可或缺的重要原则。

我国工程建设合同相对性的突破，需注意以下几点：

首先，须明确界定主体的内涵与外延，如合法施工人、挂靠人、劳务承包人等应当与实际施工人一样，被赋予向发包人或总承包人主张利益的权利。

其次，应更加明确工程合同相对性突破的适用规则，避免留给司法机关过大的自由裁量空间从而出现司法混乱。

再次，厘清工程合同相对性突破情形下的程序权利与实体权利，如对于“高法的司法解释”规定的实际施工人权利的法理基础，理论界出现了合同相对性原则的突破、代位权的延伸、不当得利、事实合同关系、保护第三人作用合同等不同观点。作者认为：代位权的基础要素是债权人与债务人之间存在合法债务，依照《合同法》五十八条的规定，虽然可以说实际施工人因合同无效而享有的债权是合法债权，但该债权是针对发包人（次债务人），而非分包人（债务人）；不当得利基于受害人或第三人的疏忽、误解或过错，且受益人的返还不会大于受害人的损失，这与实际施工人的营利性质违背；事实合同指合同当事人通过一定的适法事实行为成立的债权债务关系，其效力适用合意合同之法律规定，这与实际施工人合同的违法行为不合；至于保护第三人作用的合同，在其发源地德国，对于其法律基础、构成要件尚无定论，贸然将实际施工人归于其类似有不妥，且有承认实际施工人的合同为合法之倾向，一方面与法不符，另一方面有助长违法之虞。

最高人民法院专门出台了相关的司法解释规范工程款的支付结算等方面的问题。例如，为解决农民工工资问题，专门在司法解释第二十六条规定了实际施工人突破合同相对性向工程发包人主张工程价款的问题。