1.1.3 研究对象的确定
本文将BT投资建设合同确定为研究对象,原因在于以下两个方面:
1.BT投资建设合同的重要作用,有必要对其进行研究
BT项目涉及众多角色,包括:BT发起人(政府或政府相关部门)、BT主办人、项目公司、债权人、施工承包商、供应商、保险公司等。众多的角色为完成项目,相互之间必须签订一系列合同,明确各自的权利与义务,所以BT项目的框架是由一系列的双边协议组成的。BT项目各方在法律上由一系列的合同约束成为一个有机整体。这些合同主要包括特许权协议和支持性协议等。在特许权项目的这些重要合同中,特许权协议最具有特殊性,处于核心地位。
BT项目的特许权协议,即BT投资建设合同,是BT项目中最主要的法律文件,是BT模式法律关系的基本合同。BT投资建设合同的条款依适用的基础设施类型和经济条件而变化,但是,各类的BT投资建设合同的主要特征和作用是基本相同的,具有三个最重要的作用。
(1)BT投资建设合同是BT发起人(政府部门)与BT主办人(私人部门)之间的基本合同。政府在BT投资建设合同中授权BT主办人(BT项目公司)在特许期内建设项目,在回收期内收回投资,并获得相应的报酬,同时规定了BT项目范围和对项目的基本要求,以及项目公司在项目建设过程中应遵守的履约标准。
在BT投资建设合同中还应定义项目的各项风险,并将这些风险分配给BT发起人和BT主办人。应明确政府应对项目提供哪些支持,政府对项目进行监督的方法和途径,以及项目生命期中某些意外事件发生时的处理措施,最后,还要规定建设期结束时如何进行BT项目移交的条款。
(2)BT投资建设合同的内容还和参与项目的第三方紧密相连。从法律上说,BT投资建设合同是政府(或政府授权的相关部门)与BT主办人(或项目公司)之间的合同,但是像贷款人、施工承包商、设备供应商、保险公司等这样的第三方的履约,以及在各个参与方之间的风险分配是BT项目完成的基础。因此,在BT投资建设合同中也应对他们关心的问题给出满意的解答。其中首要的是,BT投资建设合同中应具有项目融资所必需的融资、商业和担保条款。
(3)BT投资建设合同是BT项目复杂合同网的核心。它是协调包括融资和建设等各种各样合同,使它们具有一致性、互补性的一体化工具。BT投资建设合同一经签订生效,便成为项目贷款人、投资人、项目公司的项目经理和政府负责监督项目执行官员的工作依据。
可见,BT投资建设合同在BT项目中处于核心地位,关系到BT项目的成败,而我国又欠缺BT/BOT项目的立法,造成了BT项目实施过程中的许多问题,比如项目所有权问题、风险分配问题、投资回报率确定问题和质量问题等,因此,必须对处于关键的、核心地位的BT投资建设合同进行分析,加以规范。
2.BT投资建设合同缺少标准范本,促使对其进行研究
尽管没有两份特许权协议是一样的,但技巧方面的规定是一致的,随着部门不同而变化。私人部门的责任范围随着合同类型不同而变化,同种类型的合同也存在实质性不同,参与者按照自己特定的状况和需要而裁定,合同的形式依赖于全面法律框架的特点。比如,法国的特许权协议很短,因为法国发展了特许权合同的案例体系,许多规定和规则都有法庭定义和解释[19]。尽管不同特许权协议内容变化很大,但这类合同都会涉及一些共同的核心问题,比如双方责任的分配、风险分担、价格确定、担保等等,各国对此都有相应的法律或规范约束。但从目前我国BT投资建设合同的范本来看,五花八门,各有千秋。有的将该合同分为两部分,一部分是BT项目的回购协议,另一部分是BT项目的建设施工承包合同;有的是签订一个合同,一般是在我国建设施工合同的范本之上,再加一些BT项目的回购条款,非常不规范,核心内容的设置也不一致,造成了BT项目谈判过程中需要对各种条款仔细推敲,加大交易成本,影响了项目实施的效率。而契约的经济意义在于节省交易成本和分配市场风险。规范的契约通过提供各种交易规范和标准术语,以便当事人在合同过程中有规可依,有模板可仿,从而减少他们为达成交易规范和反复推敲合同条款所需的成本,降低在市场变化条件下的交易风险,增进项目合作的效率。
目前来看,BT项目立法问题短期内是无法解决的,但对BT合同相关问题进行研究还是可以做到的,本文将BT投资建设合同作为研究对象,希望对其关键问题进行探讨和分析,促进BT项目的成功实施。
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