投资建设合同需要保障措施的必要性分析

4.4.1　BT投资建设合同需要保障措施的必要性分析

1.BT项目投资的“专用性”需要事前保障措施

BT项目具有投资额大、期限长及其非经营性特征，BT主办人一旦将资金投入，将成为沉没成本。同时，BT发起人的目标实现与否取决于BT投资人履约程度，二者互相依赖，具有双边锁定的特征。由于契约是不完全的，所以事前的专用性投资无法无遗漏且完美写入契约。一旦自然状态实现，在这种具有双边锁定特征的再谈判过程中，投资方就面临被对方“敲竹杠”（hold up）或攫取“可占用性准租金”的风险，即投资者投资的边际收益中有一部分被对方分享了。预期到这种敲竹杠行为，投资者在事前就会投资不足^[195]。因此，需要对投资者进行事前激励，在事前对各方的权利和义务进行明确。对于BT项目来说，需要BT发起人给予BT主办人充分的信心，通过回购担保或其他措施，保障其资金投入能够收回，并获得一定的合理回报，BT主办人才能敢于投资，进行BT项目建设。

固定价格合同是一种事前的激励措施，有利于BT项目主办人降到各种成本，自己获得更大的收益。但可能出现对BT发起人不利的情况，比如BT主办人为节约成本，可能出现“偷工减料”问题，因此，需要BT发起人对项目质量要求必须严格、明确、可监测，以防BT主办人出现质量问题，另外，合同中应明确规定BT主办人出现质量问题的惩罚手段，对进度提前和滞后（不合理延期）给予奖励和惩罚措施。

2.BT项目投资的“专有性”要求双方相互提供保障措施

BT投资的专用性似乎增强了BT投资者的谈判能力，但事实上“专用性”不但不是当事人分享组织租金的谈判力基础，而恰恰是“专用性”削弱了当事人的谈判力，因为专用性资产的价值依赖于团队其他成员，当事人的退出威胁难以令人相信，甚至会导致“下赌注者”的准租金在事后遭到剥削。“下赌注者”事前对控制权的强烈要求正好就反映出当事人谈判力的脆弱性，当事人强烈需要这种权力来保护自己的利益不被分割^[196]。

然而，“专有性”资源不同于“专用性”资源。“专有性”资源是一个企业或组织发生、存在或发展的基础，它们的参与状况直接影响到组织租金的大小或其他团队成员的价值，这是企业增强谈判能力的资源，其谈判力的大小会因“专有性”资源性质的不同而有所不同。只要某种资源是企业团队生产所必需的，同时又难以被替代时，这种资源就具有某种“专有性”。而且某种资源越是团队生产所必需，越是难以被替代，该资源的“专有性”就越强。“专有性”资源的这种性质使得其所有者具有某种垄断地位，并且可能凭借这种地位通过正式或非正式谈判获得企业组织租金，因为它可以通过威胁退出团队生产来实现自己的要求。

比较典型的通用性的专有性资源所有者有以下几种：①拥有发现并能组织实现某种市场获利机会的企业家；②掌握某种能带来巨大商业利益的技术的人，比如重要专利技术所有者；③在资本稀缺的环境中掌握大量货币资本的人；④掌握能带来大量商业机会的特殊社会关系的人，比如一些高干亲属^[196]。对于BT项目来说，BT主办人拥有这种通用性的专有资源：资金及技术，尤其是资金。BT项目之所以兴起，是因为政府财政资金的短缺和日益增长基础设施需求的矛盾，拥有大量资金或具有超强融资能力的投资人，手中掌握的这些大量资本成为其“专有性”资源，在BT投资建设合同的谈判过程中具有较强的谈判能力，希望获得项目建设过程中的价值增值，需要BT发起人给予足够高的投资回报率，并对价款回购提供相应担保。但从另一个角度来看，BT发起人通常是政府相关部门或由其委托的单位，由于其特殊的身份拥有特殊的一些专有性资源，比如土地或项目立项批准的权利，可以为BT主办人提供商业机会，因此，也增强了BT发起人的谈判能力，并不是总处于BT主办人之下，同样对项目实施带来的价值增长需要分享这些组织租金，需要BT主办人为项目资金投入、建设做一些担保。

可见，由于BT投资的“专用性”和“专有性”特点，为保证BT项目的顺利签约和实施，BT项目的发起人和主办人理论上都需要为对方提供相应的保障措施。从BT投资建设合同来看，主要采用的措施是履约担保和合同中的奖惩激励等，其中关键是工程担保问题。下面主要探讨BT发起人和主办人工程担保是否具有必要，以及提供何种担保方式更合适。