知识产权法的发展理论

第二节　知识产权法的发展理论

1.从特权走向知识产权

人类保护知识创作法制度的发展，无论是科学技术还是文学艺术，都经历了一定的过渡历程。即：从其独占的经济价值受到注目的特权（privilege）制度开始，过渡到依照十七世纪的自然法思想并受到精神所有权理论的支撑，然后作为经济自由权的知识产权被认可的过程。换句话说，是恩惠主义演变为权利主义的过程。

这种法制度从恩惠主义到权利主义的演变，既顺应了对人类物质精神生活提高做出贡献的科学技术发展的要求，也使以促进产业文化进步为目的的保护制度发生了变革。近代资本主义体制的出现与商品交换市场社会的一般化和普遍化，为这种保护制度的变革起到了决定性的作用。

近代资本主义的出现，使欧洲中世纪时的职能团体，比如说英国的行会﹙guild﹚相继解体。继而，从师傅到徒弟所代代继承的技艺﹙技术﹚不得不随职能团体﹙如行会﹚的解体而消灭。而这一过程当中的近代技术，与曾经作为秘术的炼金术所转变而成的合理科学——“近代科学”相结合，其艺术也从以教会和宫廷为舞台变化为以市场为舞台。这样，它们同时从过去的传统技艺转变为在近代资本主义市场具有价值的东西，将个人的知识精神活动所产生的财产作为权利保护的对象从正面被重视而发展起来。因此，近代资本主义出现之前和之后，对于知识性创造的保护的法律制度虽说看似相似，但它的意义与法律地位有着根本性的差异。

正确理解知识产权法的发展，将引导我们正确理解知识产权的本质和保护制度。知识产权法可以被认为就像林肯所说的那样：“给天才的创造力火焰添加了利益的柴薪”，是象征着产业制度的思想。特别是在近些年，就存在着这样一种思想，即认为知识产权法是保障投入资本顺利回收的制度。确实，在近代资本制之下，知识产权在市场中是资本运作的手段，知识产权价值的实现是由资本来体现这一现实是不可否定的。但是，由于资本在精神活动中并不存在，在与拥有知识精神活动的自然人的分工之中，必然产生出知识财产创造与拥有资本的第一权利人来进行比例分割的法律制度。从这个意义上看，在近代资本主义的体系中，赋予知识创造从事者当然的权利——知识产权这一朴素的思维，依然存在其某一方面的正确性。这样的知识财产是一种私权，也是一种财产权，其权利的内容被作为与社会关系和社会福址相适应的法律而制定和实施。

虽说知识产权在主权领域范围内进行保护﹙属地主义﹚的原则在现在还被认为是妥当的，但由于其是无体物，可以容易地跨越国境，这就必须要求具有国际性的保护制度，各国的知识产权法也应该顺应这样的国际保护制度的方向而发展。

2.各主要国家专利法发展状况

给科学技术赋予特权的制度，曾经在公元10世纪就出现过。古代希腊的雅典就曾出现过政府给烹调的设计人——厨师授予特权的制度。但它与今天世界上存在的专利法制度有着本质的区别。1474年，自由都市威尼斯制定了世界上最早的一部专利法，将新颖性、创造性和实施可能性（实用性）作为专利的要件，并认可其专利权的保护期限为10年。

英国　在英国，1561年国王曾作为恩惠授予过独占专利证（monopoly patent），议会为了对抗国王滥发专利证的行为，1624年制定了被称之为专利法雏形（magna carta）的《独占条例》（The Statute of Monopolies）。诞生了专利赋予“真正的并且是最初的发明者”和“先发明主义”的专利制度，并发展至形成产业革命的基础。《独占条例》废除了英王已经授予的所有独占权，重新规定了专利权的属地效力、14年的存续期间等，但仍然维持了恩惠主义。之后，英国于1852年制定了拥有明细书制度和注册公告制度的《专利法》，1902年又对其增加采用了审查主义（制度），其后。经过1949年和1977年的两次修改，于1988年就《著作权、外观设计及专利法》进行了修改。

美国　美国的1787年《宪法》第1条第8节第8款规定：“给著作者或发明者，通过保证他们各自的著作或发明在一定的期限内排他的权利，来促进学术的进步及实用艺术和技术的进步”这一条权限得到了联邦议会的认可通过。根据这一条，1790年制定了基于“先发明主义”的最早的《联邦专利法》。之后又经过1870年的修改，于1952年制定了现行的《专利法》。1994年，为了适应《TRIPs条约》和包括《日美经济协议合意》的履行等，将专利权的存续期间改为注册之日起20年，1999年又作了引入早期公开制度的修改。但是，到目前为止，依然没有实现从“先发明主义”向“先注册主义”的转型。

法国　1789年通过法国市民革命，国王特权被废除。之后的1791年，通过制定《专利法》，保护了发明者的财产权——依照自然法思想的精神所有权或者天赋人权。该法赋予发明者“发明者权”，并采用了“无审查主义”。1968年对《专利法》进行了全面修改并采用了审查主义性质的程序。1992年制定的统一法典《知识所有权法相关法律》的第2部《工业所有权》中，专利法被列入其中。

德国　1877年德意志帝国以尽早注册发明为产业做贡献为目的，依照“注册人主义”制定了《专利法》。该法在世界上首次采用了审查公告制度，对专利权的有效性判断上设置了并非通过法院而是委任于专利局审判部的制度。后来，1936年的《纳粹专利法》通过废除了“注册人主义”，采用“发明者主义”来加强发明者的保护。1957年又制定了《从业者发明法》。旧西德于1981年通过修改法律废除了注册公告制度，采用赋予专利后的异议复审制度。东西德统一之后，旧西德的专利法律制度在旧东德全面施行。

日本　日本是在明治维新之后才引进了欧美的专利法制。在这之前，自由的思想本身如江户时代亨保6年（1721年）的《新规御法度》等一直是受到禁止的。日本最早的专利法是明治4年（1871年）的《专卖略规则》，并设置了先注册主义、审查主义和延长存续期间等规定，但在实际运用上出现很多问题，只施行了5年就被停止了。之后又持续了专利制度不存在的时期，到了明治18年（1885年），由于高桥是清的立案而制定了《专卖特许条例》。该《专卖特许条例》是以法国法和美国法为范本制定的，是日本最早的真正的专利法。该法规定了专利要件的新颖性、先发明主义及追加专利等原则，但专利授予却委任于农商务卿的量裁，从这一点来看，给恩惠主义提供了园地。明治21年（1888年），模仿德国法在《条例》中采用了专利无效审判制度。之后的明治32年（1899年）及42年（1909年）和大正10年（1921年）对专利法及工业所有权四法进行了全面修改，1921年的修改放弃了先发明主义，采用先注册主义。

现行的日本专利制度是采用的昭和34年（1959年）制定的《特许法》。其特征是新设了法目的和发明定义的规定，在新颖性丧失事由之一的发行物记载方面采用了世界原则。另外，新设了创造性规定，改正了职务发明规定，废除了存续期间延长制度，存续期间为注册起20年等。之后，日本现行专利法又经过了多次修改，主要的修改有：昭和45年（1970年），引入注册公开制度和审查请求制度及准公知制度等；昭和53年（1978年），制定《有关依照特许协力条约的国际注册的法律》；平成14年（2002年），将软件程序包含于“物的发明”中的“物”之中，与此对应的实施行为的追加和创设软件程序的定义规定，采用明显书与专利请求范围的分离和开示先行（已有）技术文献等制度。

3.中国专利法的发展状况

历代以来，中国封建统治者都采用“重农抑商”政策，自给自足的自然经济一直占主导地位，商品经济非常不发达。在一个商品经济不发达的社会中，统治阶级不可能自觉地创立适合于市场经济体制的专利制度，更不可能制定出专利法，根植于中国本土的法律制度一直是“重刑轻民”、“以礼入法”。直到清末，在一些启蒙思想家和洋务派的影响下，清政府于1898年颁布了《振兴工艺给奖章程》。辛亥革命成功后，中华民国宣告成立，1912，北洋政府工商部制定了《奖励工艺品暂行章程》。1928年，国民政府颁布了《奖励工业品暂行条例》，并废止先前颁布的有关奖励章程，后又于1932年颁布《奖励工业技术暂行条例》。这些章程或条例虽然涉及到了有关专利权的内容，但不是真正意义上的专利法。

中国有史以来第一部真正意义上的专利法由国民政府于1944年公布，该法起草经历了大约4年时间，分为发明、新型、新试样及附则四章，共133条。在内容上，该法继承了原章程或条例中的合理成分，同时还引入了当时国际上较为先进的做法和内容，如同时在一部法律中保护三种专利、确立了专利的“三性”﹙即新颖性、创造性、非显而易见性﹚、发明专利保护期为15年、建立复审制度等。由于种种原因，该法并未在中国大陆广泛实施。

新中国成立后，中国政府虽然颁布了一些有关专利权的条例，但由于当时国内国际形势及“左”的思想的影响，发明创造的法律保护制度并未被当作一个重要的问题来对待。改革开放后，经济发展和对外交往都对发明创造的法律保护制度提出了要求。1978年，国家开始研究在中国建立专利制度的必要性，1980年中国专利局成立，负责起草专利法。然而1981年3月，在专利法草案第11稿送国务院征求意见时，反对之声占了上风，专利法起草工作一度停滞约1年多。1982年在有关方面的呼吁下，国家再度启动专利法立法程序，1983年8月，草案经国务院常委会审议通过，同年9月提请全国人民代表大会审议。1984年3月12日，在第6届全国人民代表大会常务委员会第4次会议上，历经24稿的专利法终于获得通过，并于3月20日公布，1985年4月1日起实施。专利法实施第1天，申请专利量就达3455件，被当时的世界知识产权组织总干事誉为“创造了绝对的世界”记录。

1992年，国家对实施了7年多的专利法进行修订，修订后的专利法提高了对发明创造的保护水平：①拓宽了专利法保护范围。将1984年专利法明确不予保护的饮料、食品、调味品、药品和用化学方法获得的物质等纳入了专利法保护范围；②专利权效力得到增强。增加了专利进口权，方法专利的效力延伸到产品；③专利保护期加长。发明专利保护期由15年增加到20年，实用新型和外观设计保护期也增加到10年；④引入本国优先权制度，使在中国递交首次申请的申请人与在国外递交首次申请的人处于同等地位。

2000年，为了适应国内经济体制改革和科学技术发展的要求，为了全面满足中国加入WTO在法律法规方面的最低要求，国家再度对专利法进行了大幅度的修订，修订后专利法于2001年10月27日公布，自2001年12月1日起施行。此次修订的内容主要涉及以下几个方面：①进一步加强了专利权的效力，在1992年专利法的基础上，又将“许诺销售”列入专利权的禁止范围；②将专利审查完全置于司法监督之下；③增加诉前保全制度，这种制度类似于英美法中的临时禁令，使专利权人的利益可以得到更充分的保护。

我国的专利法经过1992年和2000年的两次修订，在立法上已经达到发达国家专利法的保护水平。这样，在近20年的时间里，中国的专利制度从无到有，进而达到较高的保护水平，有力地促进了我国科学技术及市场经济的发展。

4.实用新型和外观设计保护的发展

我国是将实用新型和外观设计作为专利法的一部分来进行保护的。也有一些国家把实用新型和外观设计与专利并列，另立实用新型法和外观设计法，比如日本。通常认为世界上最早的实用新型法被认为是1891年的德国《实用新型法》。其通过1990年的法律修改，一直作为德国《实用新型法》保护要件的空间形态要件被放弃，物质、材料等成为保护对象，这就扩大了与专利权重复保护的范围。日本是在明治38年（1905年）学习德国法而制定了《实用新型法》，昭和34年（1959年）制定现行《实用新型法》，平成14年（2002年）仿照专利法的修改，作了追加扩充间接侵害规定等的修改。

关于实用新型，有的国家是以核准注册的方式给予保护，比如日本就是通过《实用新型法》来保护。有些国家是通过专利法来保护，如美国。比较而言，实用新型也是一种解决问题的技术方案，与发明有类似之处，发明保护的许多原则、条件和手续可以适用于实用新型，所以从简化立法的角度来看，我国将实用新型作为专利法保护的一类客体，采用了这样的立法例。

外观设计的保护制度，起始于1711年的法国，当时里昂执政官禁止丝绸行业里模仿他人的图案。1806年，拿破仑下令制定了保护外观设计的法律。美国是于1842年在专利法中设置了外观设计专利的规定，并且在1953年的现行法里继续保持了这种法律规定。产业革命后的英国在1787年，制定了赋予有关麻、棉制品、平织棉布及羊绒制品的外观设计所有权的条例。日本于明治21年（1888年）参照英国1883年制定的《专利外观设计商标条例》也制定了《意匠条例》，并于明治32年（1899年）制定了《意匠法》。现行《意匠法》是昭和34年（1959年）所制定的，大约40年没有作根本性的修改。平成10年（1998年）为加强创造性设计的保护及顺应国际化时代的发展，对该法进行了大幅度的修改。修改后的《意匠法》，采用了“部分意匠制度”，废除了类似外观设计制度（根据机能保护的外观设计除外），实现了体系设计的保护问题。平成14年（2002年）又实施了间接侵害规定的修改。