实用新型专利能再申请发明专利吗

第一节　专利的申请

1.专利权是绝对的、排他性的独占权

因为专利权是绝对性的排他独占权，那么对于规定发明在什么样的范围之内被赋予权利的程序是非常必要的。并且，绝对性的独占权，即专利权成立后，为了排除在此之后第三者通过自己的努力发明相同的专利，避免重复投资的危险，所以发明的程序公开的基础上，赋予权利的客体——发明其权利。另外，专利权作为限制第三者的创造、经济活动自由的强大权利，对社会产生着巨大的影响。是否具备真正可以被赋予其权利的实质要件，须通过一系列的程序进行审查，最终赋予其权利，这可以认为是适当的和确切的。因此，《专利法》规定，专利从向国家专利行政管理部门申请开始，要求必须履行一定的程序，如果审查后符合国家授予专利的条件，才能取得专利权。

2.专利申请人

专利申请人就是指有权向国家行政管理部门提出专利申请的主体。专利权的申请主体与专利权的主体是不同的。专利申请主体可以是依法就某项发明创造提出专利申请的自然人、法人或其他组织，因此他可以是发明者，也可以是接受了权利转让的继承人。法人也可以作为继受人，法人作为继受人也可以申请专利。未成年人不能独立提出申请，因此应由法定的代理人来实施。进行专利的申请需要有专业知识，所以向国家专利管理部门申请专利可以通过专利代理人来实施。为了将花费了大量的时间和精力的发明发挥其最大效益，获得专利代理人的帮助只有利于专利申请。在专利申请阶段，专利申请人按照专利法的规定，履行相应的专利申请手续，当申请专利的发明创造经国家知识产权局审查后被确认为符合专利权的授予条件时，专利申请权人就可以获得专利权而转换成为该项发明创造的专利权人。因此，确定专利申请人将关系到专利权的归属。

发明人的申请资格　根据我国《专利法》第6条第2款规定，非职务发明创造的专利申请权人为发明人。非职务发明就是指并非执行本单位的任务或者并非主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。发明人是对发明创造做出创造性贡献的自然人。发明人对其发明创造享有专利申请权，符合专利制度的最基本的原则，体现了发明人或设计人对其劳动成果享有获得专利的权利，由发明人或创造人享有专利申请权这也是世界各国专利法的一项基本原则。

发明人应该是对发明创造做出创造性贡献的自然人，因此只是在发明创造的过程中提出粗略的设想或提出一般性意见而没有对发明创造技术方案的技术特征和技术效果的形成做出创造性贡献的人不是发明人。

发明人对自己的发明创造享有受法律保护的专利申请权。发明人可以自己行使专利申请权，而发明人能否将专利申请权转让、赠与他人在各国专利法中的规定是不一样的。我国《专利法》中明确规定专利申请权和专利权可以转让（《专利法》第10条）。因此在我国发明人或创造人可以自己行使专利申请权也可以将其专利申请权转让、赠与给他人。在发明人或设计人死亡后，其专利申请权也可以作为遗产通过继承或者遗赠移转给他人。

共同发明人的申请资格　发明创造的活动当中，可能会出现由两个以上的发明人完成发明创造的情况，那么由两个以上的发明人完成的发明创造则属于共同的发明创造。《专利法》第8条规定了两个以上的单位或者个人合作完成的发明创造，除了另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。

共同发明是全体共同发明人的脑力劳动的成果，因此共同发明的专利申请权应当属于权利共同发明人共有。在共有的前提下，专利申请必须由全体共有人共同行使、共同受益和共同处分，其中任何人均不得以自己的名义单独提出专利申请，也不得未经全体发明人的同意而单独转让专利申请权。但是如果在共同发明人当中，有人因正当理由不能一起申请专利的，应允许其他发明人或设计人提出专利申请，待障碍消除后，该发明人或设计人仍可以加入专利申请程序。

发明人的权利继受人　因为我国《专利法》第10条明确规定专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门进行登记，由国务院专利行政部门向社会予以公告，我国国内单位或者个人向外国转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。而专利申请权或者专利权的转让自登记之日起发生效力。另外《专利法》也规定，专利权不但可以转让，也可以由继承人继承，所以专利受继人也可以成为专利申请资格人。

职务发明的专利申请人　随着技术的发展，发明越来越复杂，完成发明创造需要大量的资金和设备，许多发明很难由个人独立完成，而更多的由法人的工作人员在履行职务的过程中完成。所以越来越多的职务发明成为专利法调整的对象，也成为专利法研究的一大焦点。法人、公司等的从业人员，以工作职务实施的创造发明，虽然是个人努力的结晶，但同时也是在法人或公司的设备、资金的帮助下完成的发明创造。另外，为了发明创造，研究人员被法人雇用，给与薪水，作为职务对价，在这种情况下，在自己的职务上所进行的发明，取得的成果当然属于公司或者法人。为了调整在这种情况下的专利使用者和从业人员的利益关系，专利法针对这样的发明制造，也作了相应的规定。我国的职务发明是指“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”（《专利法》第6条第1款）

职务发明的认定标准　职务发明所涉及的利益包括公司、法人或单位等的利益和从业人员及其雇员的利益。如何认定职务发明是确定职务发明权利归属的前提。

我国《专利法实施细则》第12条对我国的职务发明的具体情况以列举的方式作了详细的规定，他们包括：①在本职工作中作出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

这里所说的单位包括临时工作单位；本单位的物质技术条件则是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。（《专利法实施细则》第12条）

职务发明的申请资格　职务发明的申请资格就是确定关于法人、公司或单位和雇员之间的利益关系和权利归属的问题。我国《专利法》对职务发明的申请进行了详细的规定。《专利法》第6条对职务发明的专利申请权的归属确定规定为：如果职务发明是执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，该职务发明的专利申请权属于该单位；如果是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人定有合同的，对于专利申请权和专利权的归属有约定的，从其约定。

委托发明　《专利法》第8条规定了委托发明，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议以外，由受委托方也就是完成发明创造的单位或者个人享有专利申请权和未来的专利权。此规定与国际通行的做法不同，大多数国家规定，一个单位或者个人委托其他单位或者个人进行技术开发所完成的发明创造，当事人未就专利申请权和专利权的归属作出约定的，应由委托人享有专利申请权和专利权。

外国人　在专利制度发展初期，很多国家根据专利权的地域性原则不赋予外国人以专利权的保护。但是随着经济和国际间贸易关系的发展，越来越多的国家开始重视对外国人的发明给予保护。

拥有住所和营业场所的外国人请求专利保护，目前多数国家一般赋予其与本国人同样的待遇。《保护工业产权巴黎公约》第3条规定“非联盟成员国的国民，凡在本联盟一个成员国的领土内有住所或有真实、有效的工商业农业的，都应享有与联盟成员国国民同样的待遇。”

对于没有住所或营业场所的外国人的保护，目前存在两种立法例。

无条件地允许外国人和本国人享有同样的待遇。在互惠的基础上对外国人给予国民待遇。日本《专利法》第25条就规定了外国人在日本享有专利权的三种条件：第一，外国人所属的国家允许日本国民按照与该国国民同一的条件，享有专利权及有关专利的其他权利；第二，该外国人所属国家，因日本允许该国国民享有专利权及有关专利的其他权利，该国也允许日本国民按照该国国民一样的条件，享有专利权及有关专利的其他权利；第三，条约中有特别规定。

而我国《专利法》第18条则规定没有经常居所或者营业场所的外国人在我国可以申请专利，但是附加了具体的条件：

（1）根据外国人所属国与我国签订的协议；（2）根据外国人所属国与我国共同参加的国际条约；（3）依照互惠原则，给予外国人以专利申请权。

3.专利申请的原则

专利申请的基本原则就是指贯穿于专利申请过程中的专利申请人必须遵守的基本规则。在专利申请的程序当中，专利申请必须遵守专利申请的原则。

专利申请的书面原则　书面原则是指专利申请程序中所需履行的各种法定手续必须按照法律规定的书面形式办理。多数国家都在专利法中规定了申请专利的各种手续应以书面形式办理。例如《美国法典》第35编第111条规定：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面形式向专利与商标局局长提出。此项申请应包括：（1）本编第112条所规定的说明书；（2）本编第113条所规定的绘图；（3）本编第115条所规定的申请人的誓词。申请人应在申请案上签名，并应同时缴纳依法应纳的费用。”

规定书面原则，要求申请人和专利审查机关必须按照法律规定的书面形式或者电子形式办理专利申请，这是由专利申请本身的特点所决定的。专利申请是一项复杂而细致的工作，专利申请文件数量很大，为了便于阅读、处理、长期保存，所以需要提供书面的申请文件。确立书面原则可以保证专利工作的质量，进而维护专利权的权威性。专利审查机关只有依据具体的规范、严格的申请文件进行专利审查，才能使专利权的授予尽可能准确无误。同时，这些书面或者电子形式的文件还能为以后产生的专利纠纷和争议提供证据。

我国《专利法实施细则》第3条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”而在我国知识产权局的《专利申请指南》的第4条中规定“专利申请必须采用书面形式或者电子申请的形式办理。不能用口头说明或者提供样品或模型的方法，来代替或省略书面申请文件。在专利审批程序中只有书面文件才具有法律效力。”

随着信息技术和计算机网络技术的发展，专利申请出现了电子化的趋势。我国《专利法实施细则》第3条对电子申请方法留出了一定的余地：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”这里的国务院专利行政部门规定的其他形式特指电子形式。专利申请逐步从书面原则过度到电子申请形式，这对于提高专利授权的效率、及时保护高新技术无疑具有十分重要的意义。

一申请一发明原则　多数国家的专利法当中均规定了一申请一发明原则。一申请一发明原则也就是单一性原则，是指一件专利只能限于一项发明创造，不能将两项以上的发明创造合在一起作为一件专利申请。我国《专利法》第31条第1款和第2款规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。

规定此原则其意义在于限制申请人将多项发明创造作为一件申请提出，从而避免一件专利申请当中包含太多内容。这样首先能够有效提高专利审查机关的工作效率，大大方便专利审查机关对专利申请进行分类、检索、审查和公告。其次对于所属技术领域的技术人员和其他公众而言，更容易了解申请专利的发明创造的内容和权利要求的范围。实行一申请一发明原则，有利于专利局申请，也可以防止申请人以一项申请请求保护几项发明创造，以达到少缴申请费、审查费以及授予专利后的年费的目的。

一申请一发明原则的例外　在法律规定的特殊情形下，允许申请人将多项发明创造合案一并申请。之所以规定一申请一发明原则的例外，是因为在特殊情形下，合案申请不仅不会造成麻烦，反而会带来更大的方便。因此多数国家也同样允许发明人在一份专利申请中提出与一个总的发明构思相联系的一组发明创造。

日本《专利法》第37条规定，两项以上的发明，如果发明和一请求项中记载的发明相互关联时，可以以一份请求书提出专利申请。对于相互关联的关系的判断《日本专利法》第37条也进行了列举：“一、与该特定发明在产业应用领域及欲解决的课题方面为同一的发明；二、与该特定发明在产业应用领域及请求项中记载事项的主要部分为同一的发明；三、该特定发明是在产品发明的情况下，生产该产品的方法发明，使用该产品的机械、器具、装置及其他物品的发明，专门利用该产品的特定性质的产品发明及处理该产品的产品发明；四、该特定发明是方法发明时，该方法发明的事实所直接使用的机械、器具、装置及其他产品的发明；五、有关政令规定的其他关系的发明。”由此可见，两项以上的发明如果请求项中记载事项的主要部分为同一的，或者包含相互关联的权利要求的都可以在一份申请书中提出。

我国《专利法》第31条的第1款和第2款规定，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。我国《专利法实施细则》第35条遵循了《专利合作条约》的规定，也允许申请人在一份发明专利申请中提出两项以上的权利要求：“依照《专利法》第31条第1款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”我国《专利法实施细则》第36条则对实用新型的合案申请的条件进行了详细的规定：“《专利法》第31条第2款所称的同一类别，是指产品属于分类表中同一小类；成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。

先注册原则和先发明原则　由于专利权具有独占性，同样的发明创造只能被授予一项专利权。但是在实践当中常常会遇到两个以上的独立的发明人就同一项发明提出发明专利的申请，那么该专利应该授予谁？目前在解决如何确定相同发明创造专利权的主体的问题上存在两种标准：一是以发明先后为基准，专利权授予最先完成发明的申请人，也就是先发明原则，目前只有美国一个国家采用该原则；另一个就是以申请先后为原则，仅对最先提出专利申请的申请人授予专利权，也就是先申请原则，目前世界上多数国家采用先申请原则。

先发明原则给予最先完成发明创造的人以法律保护，它体现了专利制度鼓励发明创造的目的，体现了专利授权的公正、合理的基本法理要求。但是在具体实践中先发明原则存在诸多缺陷。首先，从举证角度来看，很难判断谁是最先完成发明的人，因为这需要提出同样申请的发明人来举证，而这样的证明是相当麻烦的，不但要考虑构思完成的时间，还要考虑发明实施的时间和发明人付诸实施的积极程度。其次，先发明原则对社会不利，发明人认为他就是最先发明人的时候，总能得到专利权，因此不需要尽早申请专利权，而且发明人也会倾向于对发明创造予以保密，这样的话就有可能使他人重复研究，且科技界也不能从其发明当中得到启发，不利于社会科学技术的进步。再次，由于采取先发明原则，即使是已经就同样专利获得专利权的专利人来说也存在权利不稳定的问题，这样客观上不利于专利技术的推广和使用。在实践当中，美国的先发明原则也仅仅适用于美国国内的发明，在美国以外的任何国家所作出的发明的发明人到美国申请专利是不适用该原则的。外国人在美国申请专利，其发明日只能是申请日或者优先权日。

先申请原则克服了先发明原则的诸多缺陷，同样也对发明专利进行鼓励性的保护。由于先申请原则以申请日为准则，所以在确定谁先提出专利申请的时候，对该申请的判断准确无误，不需要发明申请人额外提出证明。其次先申请原则鼓励人们及早申请专利，最先完成发明的人完成了发明就只能先去申请，这样才不会产生损失，所以先申请原则有利于技术的公开和应用，有利于社会。但是先申请原则也有其缺陷，由于先申请原则，很多科研人员只要在科研开发上取得了一点成就，发现有发明创造的可能就争先恐后的提出专利申请，这样就会产生很多技术上尚不成熟、价值不高的发明申请专利，而给专利管理机关带来审批负担。为了克服这种缺陷，在很多专利法当中存在延迟审查制度，使申请人在提出申请以后的几年内考虑是否请求实质审查，从而减少审批负担。如果两个以上的申请人就同一发明在同一天向专利管理机关提出专利申请，那么如何解决该问题？很多国家的专利法规定由当事人协议确定一个专利申请人来获得专利。我国专利法也采用先申请原则，我国《专利法》第9条明确规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”如果出现两个以上的申请人就同一发明在同一天向专利管理机关提出专利申请，我国《专利法实施细则》第13条规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利。依照《专利法》第九条的规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”

优先权制度　优先权制度源于《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），按照《巴黎公约》第4条A款第1项的规定，在巴黎联盟的任何一个国家已经正式提出发明、实用新型或者外观设计申请的任何人或者其权利继受人，从最初的申请日（优先权日）起，在一定期间（优先权期间）内，在该联盟的其他成员国提出同样内容的申请的，应当享有优先权。

优先权的效果就是在优先权期间届满以前，申请人在其他巴黎条约的成员国提出的同样的内容的申请，具有和在第一个成员国提出的先申请同样的效果。换而言之，后申请对于在优先权期间内第三人提出的同样内容的其他申请处于优先的地位。在优先权期间内，第三人就同一内容而提出的另外一项专利申请，不能使申请人要求优先权的后申请无效。在优先权期间内，第一次申请的申请人或者第三人公布发明、实用新型或者公开利用发明、实用新型都不能损害或者使要求优先权的后申请无效。如果在优先权期间内将要求优先权的外观设计的复制品提供出售，或者以任何形式将外观设计予以公开，都不能使后申请的新颖性丧失。

我国《专利法》第29条规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”，因此我国目前既规定了国际优先权制度，又规定了国内优先权制度，只不过国内优先权制度当中不包括外观设计。

4.利申请文件

我国《专利法》第26条第1款规定：“申请发明专利或者使用新型专利的，应当提交请求书、说明及其摘要和权利要求书等文件”。

请求书　就是申请人向国家专利局提交的表达请求授予专利权愿望的书面文件。根据知识产权局的《申请专利须知》的第一条的规定，请求书是确定发明、实用新型或外观设计三种类型专利申请的依据，应谨慎选用；建议使用专利局统一表格。请求书应当包括发明、实用新型的名称或使用该外观设计的产品名称；发明人或设计人的姓名、申请人姓名或者名称、地址（含邮政编码）以及其他事项。

其他事项是指：

（1）申请人的国籍；申请人是企业或其他组织的，其总部所在地的国家。

（2）申请人委托专利代理机构的应当注明的有关事项。申请人为两人以上或单位申请，而未委托代理机构的，应当指定一名自然人为代表人，并注明联系人姓名、地址、邮政编码及联系电话。

（3）分案专利申请（已驳回、撤回或视为撤回的申请，不能提出分案申请）。其类型应与原案申请一致，并注明原案申请号、申请日，否则，不按分案申请处理。要求本国优先权的发明或实用新型，在请求书中注明在先申请的申请国别、申请日、申请号，并应于在先申请日起一年内提交。

（4）申请文件清单。

（5）附加文件清单。

（6）当事人签字或者盖章。

（7）确有特殊要求的其它事项。

说明书　说明书是指阐明发明或者实用新型技术实质的文件，它是发明创造的具体说明。发明书是专利申请文件中最重要的文件之一。根据我国《专利法实施细则》第18条之规定：“发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容：

（1）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；

（2）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；

（3）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；

（4）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；

（5）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。

发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，并在说明书每一部分前面写明标题，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。

发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚，并不得使用“如权利要求…所述的…”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语。”

说明书摘要　说明书摘要是说明书公开的内容的概要。说明书概要仅仅是一种技术情报，不具有法律效力。摘要的内容不属于发明或者实用新型原始公开的内容，不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据，也不能用来解释专利权的保护范围。

《专利法实施细则》第24条对说明书摘要规定如下：“说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开的内容的概要，即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。

说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式；有附图的专利申请，还应当提供一副最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4cm*6cm时，仍能够清晰地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过300字。摘要中不得使用商业性宣传用语。”

权利要求书　权利要求书是申请人请求给予专利保护的范围的书面表达，主要反映申请人要求给予专利保护的发明创造的技术范围和请求授予的专利权的范围。专利权申请人获得专利后，权利要求书也就是确定该发明或使用新型专利权范围的直接依据。如果第三人未经专利权人许可而实施的技术方案包括了权利要求书当中记载的技术特征，进入了该权利要求的保护范围，那么他人的行为就构成了专利权侵权，因此权利要求书也是判断他人的行为是否构成专利侵权的根据。

根据我国《专利法实施细则》第20条的规定：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。

权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。

权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得实用“如说明书…部分所述”或者“如图…所示”的用语。

权利要求的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。”

根据权利要求书撰写的内容不同，权利要求可以分为独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”从属权利要求“应当用附加的技术特征，对引用的权利要求做进一步限定。”其中必要技术特征是指发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征，它们的总合可以构成发明或者实用新型的主体，使之区别于其他技术方案。一件申请的权利要求应当至少有一项独立权利要求。从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能选择一项引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。

发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分：

前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分：使用“其特征是…”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

发明或者实用新型的从属权利要求应当包括这样的内容：

引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；

限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。

权利要求书和专利说明书的关系　权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。权利要求书和说明书有密切的关系，说明书对发明或实用新型的技术特征进行了清楚和完整的说明，是权利要求得以成立的基础。权利要求书中记载的技术特征必须能在说明书中找到根据，该权利要求才被视为有效，才具有法律上的意义。同时说明书中记载的技术内容只有通过权力要求书的内容表现出来，才能得到法律的保护。因此，权利要求书必须是对说明书中所反映的技术内容的概括和总结。

申请发明材料的特殊规定　我国《专利法实施细则》第25条规定了，如果申请专利的发明涉及新的生物材料，而该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除了应当按照专利法和实施细则的一般规定提交申请文件外，还应当办理以下手续：

在申请日以前或者最迟在申请日（优先权日），将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并在申请时或者最迟自申请日起4个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明；期满未提交证明的，该样品视为未提交保藏；

在申请文中，提供有关该生物材料特征的资料；

涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名（注明拉丁文名称）、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号；申请时未写明的，应当自申请日起4个月内补正；期满未补正的，视为未提交保藏。

同时知识产权局的《专利申请指南》也规定：申请专利的发明当中如果有“涉及氨基酸或者核苷酸序列的发明专利申请，说明书中应包括该序列表，并把该序列表作为说明书的一个单独部分提交，同时还应提交符合国家知识产权局规定的记载有该序列表的光盘或软盘。”

5.专利申请文件的提交、修改和撤回

专利申请文件的提交　发明人或设计人要取得专利权就必须向国家专利局提出专利申请，并根据有关规定向专利局提交专利申请文件。根据我国国家知识产权局网站的《申请指南》第2条规定，提出申请发明的文件应当包括：“发明专利请求书、说明书（必要时应当有附图）、权利要求书、摘要及其附图，各一式两份。”

专利申请文件根据《申请指南》的要求应按下列顺序排列：请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图和其他文件。并且对专利申请文件的用纸和文字书写也存在要求，申请文件的用纸的质量应当相当于复印机用纸的质量。纸面不得有无用的文字、记号、框、线等。各种文件一律采用A4尺寸(210毫米×297毫米)的纸张。申请文件的纸张应当纵向使用，只使用一面。文字应当自左向右排列，纸张左边和上边应各留25毫米空白，右边和下边应当各留15毫米空白，以便于出版和审查时使用。申请文件各部分的第一页必须使用国家知识产权局统一制定的表格。这些表格可以向专利局受理处、各地的专利代办处索取或直接从国家知识产权局网站下载。根据《申请指南》的要求申请文件的各部分一律使用汉字。外国人名、地名和科技术语如没有统一中文译名，应当注明英文或原文。申请人提供的附件或证明是外文的，应当附有中文译文，申请文件包括请求书在内，都应当用宋体、仿宋体或楷体打字或印刷，字迹呈黑色，字高应当在3.5～4.5毫米之间，行距应当在2.5～3.5毫米之间。要求提交一式两份文件的，其中一份为原件，另一份应采用复印件。申请文件中有图的，应当用墨水和绘图工具绘制，或者绘图软件绘制，线条应当均匀清晰，不得涂改。

发明人或设计人的这些专利申请文件的递交方式，根据知识产权局的网页中的《申请专利须知》第4条规定，可以到专利局受理处办理当面递交或以邮寄方式寄交，或者到专利局设在全国各地的十四个代办处办理当面递交或以邮寄方式寄交。

（1）以邮寄方式递交申请文件的必须按照专利法的要求以挂号信函方式邮寄，保存好挂号凭证，挂号凭证将在必要的时候可以作为邮寄日证明。以非挂号信函方式邮寄申请文件的，专利局将不予查询。

（2）以包裹形式邮寄申请文件的，专利局将不予受理。

（3）根据《专利法实施细则》第119条规定，以邮寄方式递交专利申请的，每封挂号信函只能邮寄同一件专利申请的文件。

专利申请文件的修改　我国专利申请采用先申请原则，而根据先申请原则，只有最先申请的人才能获得专利权，因此，专利申请人就不得不急于提出申请，从而容易导致在专利申请的过程中，会有很多专利申请文件对现有技术的调查及文件材料的撰写难以完全符合专利法的规定。所以，规定在一定的期间内可以对专利申请文件进行修改，可以减轻专利审查员的工作压力，减少申请文件中的缺陷。

在奉行先申请原则的国家，多数国家专利法都允许申请人对专利申请文件作出一定的修改。但同时如果允许申请人随意修改补充申请文件，任意扩大或者增加发明创造的内容，则会使原来申请文件中未记载的发明创造业获得专利，这样会破坏先申请原则，对其他申请案和他人的专利申请权形成影响。因此，各国专利法对申请文件的修改往往都有一定的范围的限制。例如，日本专利法第17条第3款规定了专利申请文件补正的条件：“一、所办手续违反本法第7条第1款至第3款或者本法第9条所规定的；二、所办手续违反本法或者基于本法而颁布的命令所确定的方式的；三、所办手续未依照本法第195条第1款至第3款的规定缴纳手续费的。”

我国《专利法》第33条规定了申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。《专利法实施细则》第51、52条具体明确了发明申请人在提出实质审查请求时以及收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改，也明确了需要提交替换页的情况。

专利申请文件的撤回　申请人提出申请之后，在被授予专利权之前，如果通过对现有技术的调查而认为其申请不可能取得专利权，或者认为已有更好的技术发明出来而无必要保留原申请，则可能会要求撤回该专利申请文件。

日本专利法规定发明人从申请时起至取得权利前，申请人随时都可以撤回申请。撤回申请时，需要向专利厅提交撤回的书面文件。申请被撤回后，在处理申请在先和同日申请时，该申请被视为自始不存在。申请公告撤回后撤回专利申请时，“补偿费请求权”视为自始不存在。申请公告撤回后撤回专利申请时，“临时保护权”视为自始不存在。被撤回的申请，其申请在先的地位不再存在。在这种情况下，可以重新提出申请，因为他的专利取得权并未丧失。但是，申请公开后，发明即丧失新颖性，申请公开后重新申请时，将会因此被驳回。我国《专利法》第32条规定了专利申请的撤回制度：“申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。”

专利申请文件提交、受理的流程：

图4-1

（出自中国知识产权局Homepage）

6.特殊申请

电子申请　根据我国《专利法实施细则》第3条的规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”该规定中的“国务院规定的其他形式”就是特指电子申请。事实上随着信息技术和计算机网络的发展，专利的电子申请形式已经开始出现，并不断得到发展。

日本特许厅从1990年开始实行电子申请以来，其电子申请历经了三个阶段的发展：第一阶段自1990年至1998年，特许厅受理的专利申请可通过提交含申请文件内容的软盘，或者通过日本的专用通讯网络所联的专用微机，向日本特许厅提供电子申请。第二阶段自1998年开始，允许通过日本专用通讯网络，通过一般计算机来提交申请文件。第三阶段则是从2000年起，开始利用因特网来进行申请文件的传送。

电子申请相对于传统的专利申请方式来看具有节约成本、提高速度、根据不同的申请文件的提交时间更好地贯彻先申请原则的优点。同时，实行电子申请方式，便于专利局对专利申请文件进行管理，为专利管理机关对专利申请的审查和专利申请人对专利申请进行修改提供了便利。

通过电子申请的方式来申请专利，主要涉及两个问题：一是电子申请的法律效力问题。鉴于电子申请与书面申请的载体不同，因此必须对专利申请的效力给予确认。二是电子申请的安全性问题。由于网络传输存在着不安全的风险，那么就应当由专利主管机关对网络的安全性进行维护，并且要明确如果网络发生安全问题而对专利申请人的损失给予何种补救的问题。

外文书面申请　依照《专利法实施细则》第4条的规定，申请人提交的各种文件应当使用中文；国家有统一规定的科技术语的，应当采用规范词；外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的，应当注明原文。

如果依照专利法和《专利法实施细则》规定提交的各种证件和证明文件是外文的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文；期满未附送的，视为未提交该证件和证明文件。

专利的国际申请　国际申请是指依据《专利合作条约》提出的申请，又称PCT申请。PCT是专利合作条约（PATENT COOPERATION TREATY）的简称，是专利领域进行合作的一个国际性条约。其产生是为了解决就同一发明向多个国家申请专利时，如何减少申请人和各个专利局的重复劳动。在此背景下，于1970年6月在华盛顿签订，1978年1月生效，同年6月实施。我国于1994年1月1日加入PCT，同时中国国家知识产权局作为受理局、国际检索单位、国际初步审查单位，接受中国公民、居民、单位提出的国际申请。截止到2005年3月1日，已有126个国家加入了该条约。PCT是在巴黎公约下只对巴黎公约成员国开放的一个特殊协议，并非与巴黎公约竞争，事实上是其补充。

目前中国的申请人申请多个国家的专利有两种途径：

（1）传统的巴黎公约途径：若想获得多个国家的专利，申请人应自优先权日起12个月内向多个国家专利局提交申请，并缴纳相应的费用。利用这种途径，申请人可能没有足够的时间去准备文件和筹集费用。

（2）PCT途径：自优先权日起12个月内直接向中国国家知识产权局提交一份用中文或英文撰写的申请，一旦确定了国际申请日，则该申请在PCT的所有成员国自国际申请日起具有正规国家申请的效力。申请人自优先权日起30个月内向欲获得专利的多个国家专利局提交申请的译文，并缴纳相应的费用。

利用PCT申请途径，有如下好处：

（1）简化提出申请的手续申请人可使用自己熟悉的语言（中文或英文）撰写申请文件，并直接递交到中国国家知识产权局专利局。

（2）推迟决策时间,准确投入资金在国际阶段，申请人会收到一份国际检索报告和一份专利性初步报告。根据这些报告，申请人可初步判断自己的发明是否具专利性，然后根据需要自优先权日起30个月内办理进入多个国家的手续，即提交国际申请的译文和缴纳相应的费用。

（3）完善申请文件申请人可根据国际检索报告和专利性初步报告，修改申请文件。

（4）减轻成员国国家知识产权局的负担。