专利实施许可后专利权转移

第二节　专利权的限制

专利权作为一种法律授予和保护的独占性的权利，在给予专利权人以一定期限的独占性权利的目的就是为了通过保护专利权人的合法利益来鼓励和刺激专利发明。专利权人拥有的排他性的独占权利，是具有很强效力的权利。但是，由于其存在的形态方式，有些有可能会阻碍产业的发展。国家专利法律制度的目的就是“给发明之火浇上利益之油”，通过专利制度来使专利人的发明创造能够应用于社会，服务于社会。因此为了平衡专利权人与国家和社会的利益，使专利发明能够应用于社会，各国专利法都对专利权进行了明文限制。

1.强制许可

专利权人申请到了专利之后，有可能基于自身利益的考虑，不愿意实施其发明，而仅仅通过专利权来被动地保护，以达到其利益目标，尤其是A国人申请B国专利时表现的尤为突出。由于国家和国家之间相互对专利权给予承认和保护，因此在B国的专利权往往有可能被A国人申请。而A国人在B国申请专利的目的往往不是为了实施专利，因为要让专利权人在不同的国家都实施专利权，在经济上可能并没有太多的利益，但是在B国申请到专利之后，A国人就可以在对B国的产品出口上获得一个有利的竞争地位。所以，专利权授予国与专利权人就专利权的实施上可能会存在利益冲突，国家往往要求专利权人要在本国实施其专利，而专利权人则要求保护其独占性权利。因此在《巴黎公约》中的第5条作了明确的规定：“本同盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利法所赋予的专利权而可能产生的滥用，例如不实施。”

强制许可的发生原因　《知识产权协定》第31条规定了三种强制许可发生的情形：一是成员进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，或在公共的非商业性场合；二是申请强制许可的人已努力向权利持有人要求依合理的商业条件获得许可，但在合理期限内未获成功；三是在第二专利比第一专利先进，而第二专利的实施又依赖于第一专利情形下，为了实施第二专利而规定的强制许可。

（1）为公共利益目的的强制许可

当国家处于紧急状况时，为了保护公众利益，可以对专利权予以强制许可实施。我国《专利法》第49条明确规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”此类强制许可应当具备以下条件：一是国家出现了紧急状态或者非常情况，如战争、自然灾害等不利于国家或社会安定的状态；二是为了公共利益的目的，即为了公众的利益或国防等关系国计民生的情况而使用。

（2）普通强制许可

由于存在专利权人为追求其个人利益而滥用其独占权，组织他人实施其专利或者控制他人进口其专利产品的危险，法律为防止专利权人滥用其独占权，规定了可以对符合一定条件的实施人发放强制许可。《巴黎公约》第5条第1款第2项规定了实施人强制许可的理由：“为了防止产生由于行使专利的排他性权利而产生的弊害，如不实施，各成员国可以采取立法措施，订立强制实施许可。”该条款的第4项进一步规定了明确的时间限制：“自专利申请日起4年或授予专利之日起3年中的一个后满的期间届满前，各成员国不得以不实施或实施不充分为理由而订立强制实施许可。如果专利权人明显有正当理由不实施时，可以拒绝订立强制实施许可。”而《知识产权协定》第31条的规定则更具体的明确了适用普通强制许可的条件：“在使用前，意图使用之人已经努力向权利持有人要求依合理的商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获得成功，方可允许这类使用。”

我国《专利法》第48条也规定了普通强制许可的授予条件是“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利”。根据该规定可以发现适用普通强制许可的条件有：一是申请实施强制许可的人只能是单位，不能是个人；二是根据《巴黎公约》的规定，申请实施强制许可的时间必须在“自专利权被授予之日起满3年后”；三是申请实施强制许可的对象只能是发明专利或者实用新型专利，不能是外观设计专利；四是申请人在向国务院专利行政部门提出实施发明的强制许可申请时，必须向国务院专利行政部门提交其以合理的条件、在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议的证明。如果申请人在向国务院专利行政部门提出实施强制许可申请之前没有与专利权人进行过协商，或者虽然进行过协商，但申请人所提出的条件不是合理的，其实施强制许可的申请都不能被批准。国务院专利行政部门收到强制许可请求书的，应当将其副本送交专利权人。专利权人在收到强制许可请求书的副本后，应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出实施强制许可，但应当将其副本送交专利权人。从我国现行法律的规定来看，我国的普通强制许可的适用条件比《巴黎公约》要宽松一些，因为我国没有将不充分实施作为申请普通强制许可的一个原因。

（3）交叉强制许可

交叉强制许可的产生是为了便于从属专利的实施，也就是两个专利在技术上存在着从属关系，如果不实施前一个专利所保护的发明，那么后一专利所保护的发明也无法实施。在上述两个专利中，存在着从属关系。后一专利的权利人如欲实施其专利，则不能不实施前一专利。可是前一个专利权人也可能不愿意由后一个专利权人实施其发明。这样，尽管后一专利较前一专利先进，但却无法实施，前一个专利权人将会阻碍先进技术的应用。为了对这种违反公共利益的行为予以限制，多数国家在其专利法中都规定了交叉强制许可制度，同时也根据前一专利权人的请求，给予他实施后一发明的强制许可，以保持当事人之间的利益平衡。

《知识产权协定》第31条规定了交叉强制许可制度。并且也规定了较为严格的限制条件：（1）实施是为了开发一件新专利，而不侵犯前一专利则无法开发；（2）第二专利之权利要求书所覆盖的发明，比第一专利之权利要求书所覆盖的发明，应具有相当经济利益的重大技术进步；（3）第一专利所有人应有权按合理条款取得第二专利所覆盖之发明的交叉使用许可证；（4）就第一专利发出的授权使用，除与第二专利一并转让外，不得转让。可见，《知识产权协定》的规定既指明了第二专利与第一专利之间的从属关系，又要求第二专利比第一专利有较大的技术进步。

我国《专利法》第50条根据《知识产权协定》第31条的规定，对强制许可作了详细的规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的请求，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”因此，国务院专利行政部门授予交叉强制许可应当符合以下条件：（1）第二专利权人若不侵犯第一专利权人的专利权，就不能实施其发明或者实用新型专利；（2）获得第二专利的发明或者实用新型与第一次专利相比，具有更大的经济意义和重要的技术进步；（3）第一专利权人有权在合理的条件下，取得使用第二专利权中的发明或者实用新型的交叉强制许可。

强制许可的审批机关我国《专利法》将强制许可的审批机关规定为国务院专利行政部门，但同时也在第55条中根据《知识产权协定》的内容，规定了要求授权的法律效力接受司法审查：“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”

2.不视为侵犯专利权的行为

在某些情况下，第三人可以根据法律的规定，不需要专利权人的许可而直接实施专利权的专利，这些行为也就是知识产权法上所规定的不视为侵犯专利权的行为。

权利用尽　用尽是指专利权人或者被许可人合法制造与专利相关的产品，并合法投放市场之后，对该物的使用、转让、租借等行为不受专利权效力限制的理论。这一理论也是知识产权全部法系可以适用的原则。专利权穷竭就是指专利权人自己或者许可他人制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法地投放市场后，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权，且不构成侵权。换而言之，专利产品经专利权人授权被首次销售后，专利权人即丧失对该专利产品进行再销售、使用的支配权和控制权。因此，专利权穷竭也称为首次销售原则（first sale doctrine）。

用尽理论的根据　关于用尽理论的根据，主要的学说有所有权转移说、默示实施许可说（implied license theory）、达到目的权利消灭说、双重得利禁止说、以及报酬理论（Belohnungstheorie）和德国起源的用尽说（Erschopfungslehre,exhaustive theory）等。所有权转移说认为专利权效力不应波及到所有权转移后的专利产品，但对这一问题却没有做出解答。默示实施许可说允许明示的实施限制，允许依照专利权人的意思控制专利产品的流通，若将实施权不进行注册对第三者也不能进行对抗。达到目的权利消灭说中，对其目的的内容却不明确，而且专利权自身并没有消灭。双重得利禁止说及报酬理论中对同一个专利产品只承认一次得利的理由没有清晰解释，通过保障得利机会的有无来左右用尽效果这一点没有太大的说服力。用尽说中，“用尽”这一用语有其不确切的一面，但从安全交易的见地出发，它应该是专利产品被投放市场的时刻起，调整专利权人和一般公众的利益这一关系的“比喻性表达”，或许称之为交易安全说更为准确。

我国《专利法》第63条第1款第1项规定了专利权的穷竭制度：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权的行为。这里需要注意的是：第一，专利权穷竭是相对于每一件合法投放市场的专利产品而言；第二，专利权穷竭只限于专利权或经其许可而合法制造或进口的专利产品售出后，他人的使用、许诺销售或销售行为，不包括他人的制造行为；第三，专利权穷竭仅限于在我国境内的穷竭，进口专利产品仍须得到专利权人的同意。

另外，关于方法专利发明，对其专利权的用尽持否定的见解却很多。可是，通过销售使用了专利方法的物品，其专利权也应被视为是用尽。若不做这样的解释，转卖该物品就有可能常常构成间接侵害，转得人使用该物品也将构成间接侵害，这样有害于交易的安全。产品的生产方法发明，因为该产品的使用、销售被视为是实施行为，也应该认为专利权的用尽。

先用权人的制造和使用　我国《专利法》第63条第1款第2项规定了先用权制度：“在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。由此可见，先用权人是指在专利申请日以前已经制造与专利产品相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造专利产品或使用专利方法的人。先用权人需要具备以下条件：一是先用权人所使用的与专利技术相同的发明创造，必须是自己发明创造或通过合法的方式得到的。非法得到的技术不享有先用权；二是先用权人开始使用这种技术必须是在他人的专利申请日以前而不是在申请日之后；三是先用权人必须具备先使用的事实，即由制造与申请专利的产品相同的产品、使用与申请专利的方法相同的方法或已经作好了制造或使用的必要准备的事实；四是申请人获得专利后先用权人只能在原有的范围继续使用，不得自行扩大专利技术使用的范围，也无权许可他人使用该技术。

临时过境　我国《专利法》第63条第1款第3项规定了临时过境：“临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”，不视为专利侵权。这里所说的“运输工具”，包括陆地上的各种车辆、水上的船舶和空中的飞机等。适用临时过境的条件：第一，受我国专利法保护的专利产品，是外国运输工具上一种必要装置或者零部件，而不是在运输工具上制造或者销售这种产品，也不是以此运输工具运送这种产品临时通过我国；第二，按照我国专利法的规定，这种限制只适用于同我国签订了协议，或者共同参加了国际条约，或者有互惠关系的国家运输工具，其他国家的运输工具使用受我国专利法保护的专利产品临时经过我国国境的，仍应当得到我国专利权人的许可，否则可能构成专利侵权；第三，这种限制只适用于临时或者短暂经过我国国境的运输工具，不能适用长期滞留我国境内或者销售给我国单位或者个人的运输工具。如果将使用了我国专利产品的运输工具向我国单位或者个人销售的，应获得专利权人授予的进口权才能进入我国境内，否则将侵犯专利权。

为科学或实验目的的使用　我国《专利法》第63条第1款第4项规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。这里的“科学研究和实验”是指专门针对专利技术本身进行的科学研究和实验。其目的是为了研究专利技术本身的技术特征或者效果，或对该专利技术进行进一步的改进。“使用专利”是指为上述目的对专利技术进行分析、考察。

3.国家推广应用制度

我国《专利法》第14条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”

我国的国家推广应用制度可以从以下三个方面确定：第一，推广应用的对象仅限于国有企业、事业单位以及中国集体所有制单位和个人的专利。对于外国人或中国境内的三资企业、中国私营企业以及其他性质的单位的专利，不适用该制度。第二，推广应用的对象仅限于发明专利，对外观设计和使用新型专利不适用国家推广应用。第三，推广应用的对象是对国家利益和公共利益有重大意义的发明专利。第四，推广应用中的被授权单位应当向专利权人支付使用费。