董事的法律地位

2.4　董事的法律地位

2.4.1　各种类型的董事

■《共同法》的董事：

●必须拥有章程规定的一定数量的股票；

●股票性质不同（可能的章程条款）；

●可以持有工作合同，只要合同是在任命为董事之前签订的。

■雇员：

●1986年10月21日政府令允许章程任命官员作为董事，并享有表决权。

●由雇员来选举；

●和董事的身份相同；

●可以在子公司的雇员中间选举（1993年7月19日第93－923号法律）。不能超过4人，且不得超过董事会人数的1/3。

■董事雇员：

●从2002年1月17日《现代公司法》开始，当股东雇员持有不到3%的资本的时候，必须在雇员中间任命1～2名董事（新法第225－23条）。

●这就是为什么股份公司在集体管理股票的情况下，必须每年统计股东雇员（也就是说，个人持有的股票是不考虑在内的）。

■法人董事：

●由法人代表组成，与常务代表略有不同。

■常务代表：

●是必需的，但可以选择；

●由他代表的公司来选举；

●任命条件和正式董事一样，包括劳动合同和董事合同的继续，除了第222－95－1条规定的特例（同上第69页）；

●章程可以预定常务代表和正式董事相同的条件，但是不能增加规定（这将违背第225－20条的公平）；

●个人不一定是股东；

●由代表的公司来任命他的董事期限；

●在变更为控股公司之后，才由其代表的公司任命；

●和所有董事一样，是可以任意撤销的，但是必须由所代表的公司来做。如果被撤销，代表的公司必须立即任命新董事；

●不管他的表决如何，他保证代表的是公司；

●但是不可以自由结束所代表公司的董事任期；

●他只代表他的公司。公司不能替代他，甚至用法人代表。出现阻碍时，他可以由另一名董事来代表；

●如果他代表的公司给他报酬（包括一般交通费），他也是有报酬的。

2.4.2　董事的任命和撤销

■董事会由3～18人组成，不管是否是上市公司（合并后3年时间内可以是24人）。

■公司的机构之一，允许做出协议，例如法定的担保、保证和抵押。

■确定董事长、总经理，必要时，总经理代表的薪酬。

任命

必需条件

■由章程确定达到股票数量才能成为股东，雇员股东进入董事会，须持有超过3%的股票数量规定。

■对上市公司特别体制的保留：第225－109条规定义务“对企业运作信息优先了解的人将股票进行登记或放在银行或合法的中介公司那里”（现在未上市公司的所有股票是非物质形式的，必须进行登记……）。

■董事不能是优先分红股票的持有者，对他们公司发出的股票没有表决权。

■在获得股东的身份之前，可以被任命为董事。这种情况下，董事拥有3个月的期限来获得最低规定的股票数量。但是，在此期间，他必须证明，股票运作的记录，仅有交易单是不够的。否则，他被视为自动辞职。

■董事的股票是不得转让的，而且如果在规定时间内持有的股票数量未超过章程规定的数量，董事被视为自动辞职。

其他条件

■《能力》（备忘录）。说明一对夫妇可以都是一个股份公司的董事，只要他们持有足够的股票数量，即使是以共同的名义。

■不超过规定的职务数量。

■不超过规定的年龄：

●除了章程有明确规定，惯例规定70岁以上的董事不得超过董事会的1/3。如果数量超出，年纪最大的董事就被视为自动辞职；

●对于董事长和总经理，年龄界限是65岁。

任命方式

传统方法：法律

■在董事会组成的时候，未上市公司的第一批董事自然被章程任命为董事。

■在上市公司，由股东大会来任命第一批董事。

■第一种情况中，任期是3年；第二种情况中，任期是6年。

■董事的数量由章程来确定（在法定范围内3/18）：

●如果董事数量低于法定数量（3个），必须增补，即使是过渡性的；两个剩下的董事必须立即要求召开股东大会以便补充人数。期间，董事会没有任何决定权。

●如果数量低于章程规定的最低数量，必须进行增补：必须提前3个月进行增补。超过期限，董事会不再有任何决定权：也不再有召集股东大会的权力。

●在董事死亡或辞职的情况下，董事成员数量还是合法的或者高于最低法定数量，增补是选择性的。在这种假设中，可以排除章程，由股东大会直接任命。

■在公司运作期间，由股东大会任命或更换简单多数的董事，不管股东大会是什么类型，在此期间，都可以进行任命（对于董事，雇员代表制度不一样）。

■股东大会期间，股东有权参加候选。

■股东大会任命的董事的任期不得超过6年（可以续期）。

■当章程预定任命代表雇员的董事的时候：

●候选人必须是企业的雇员，至少为公司工作两年时间（除非公司成立不到两年时间）；

●选举人必须是雇员，至少为公司工作3个月的时间；

●选举的模式，在工会选举和人事代表选举的模式上组织进行。

特别协议

股东在任命董事当中拥有什么样的自由？某些情况下，股东可以保留对董事会组成的监督，其中最常见的是：

●2个或3个小组之间的分配；

●代表小股东；

●代表一部分股东（利益分配－优先分红）。

章程

章程可以预定董事职务的特殊条款。它们完全是有效的，只要不影响股东大会表决的自由。例如：

当股东大会不能决定不同类型股东票数的分配的时候；

●只任命自然人或常务代表，这与公司董事的规定相同（不能有更严格的规定）；

●确定董事的年龄，以及达到年龄上限董事替换的方式；

●限制任期，甚至在公司成立后当选董事（例如，在公司运作的3年时间内）；

还有国籍的限制（例如只限于欧盟国家成员）。现在问题是限制为法国国籍的合法性。

股东公约和表决协议

■董事会的代表可以使用股东公约的办法来组织，它独立于章程外。这些公约是合法的，只要不触犯刑法中的“表决交易”的规定（《商法》第242－9条）。

■表决协议原则上也是有效的。是否还需要确定一个不可撤销的委托或者是无条件的保证，例如，选择转移董事长的权力，维持董事长的职务或者不可撤销的任命另一个岗位？这样，实际上，若要自由撤销董事，承诺在其他地方给他任命，例如子公司，这样的做法被取消。

■自主性，甚至法人的法律独立性被纳入到集团中，禁止和公司的股东联系起来。而这，尽管第233－3条和第233－7条规定的监督定义是针对集团的结构（信息和参加）和共同政策的实施。

▶不遵守协议受什么样的处罚？

所有企业，即使违反协议的表决也是完全允许的。一个或几个股东所做的保证可以被认定为承诺，唯一的处罚是根据实际情况做出相应的损失赔偿。需要指出的是，一个属于特殊股份公司专有的规定，买卖触犯章程交易的股票被宣布无效。这里还可以提前预定一条规定，违反情况下，根据民法第1152条公共秩序的规定，由法官决定。

传统股份公司的任意撤销

这是公共秩序的规定，其中，法律保证遵守的行为，取消了所有目的或内容违背了原则的协议。撤销权几乎是绝对的，滥用权力除外。但是完全自由的领域在2001年5月15日《新经济调整法》的规定中缩小，只有总经理（非董事）和总经理代表享有正当理由的权力。

任意自由的实质

■规定不承认董事的特殊情况，包括时间的自由和自由的实质。

■股东大会不得主动做决定。

■一个被撤销的董事得不到撤销证明的理由。

■监督委员会成员也是同样情况。

■只有这些情况，撤销权可以放开，如果滥用、欺骗或损害企业荣誉，或者如果当事人不能提出正当理由（对于董事也是同样有效的原则）。

监督滥用权力

当撤销权是完整的时候，滥用权力也要受到处罚，如：

●撤销是粗暴不正常的；

●有损害当事人荣誉和名声的企图；

●遵守辩护的权力。

标准要根据具体情况来评估。但是，通过最新的判例可以列出主要的部分。上诉法院更倾向于强调实际的理由，以便确定结论，而最高法院则倾向于直接禁止（和在前面的例子看到的一样）。

▶这样，巴黎法院，在1994年4月8日的判例中，认为在某些公司，被指责没有遵守公司合同的精神，是滥用董事长的撤销权力。法院认为，“不能说明，即使没有滥用，也是信心的丧失”，在公司利益中不应有撤销，而是在大股东个人利益中，以“滥用、欺骗的方式”发生的。这个判例被驳回了；理由是：“鉴于用这样不清楚的理由来解释滥用权力、指责公司，上诉法院没有给出做出决定的法律基础。”

尽管高级法院尊重实际撤销权的自由，来检查实际情况，但还是有限制滥用的愿望。如果会议日程中没有预先规定撤销事项，那么一切都不被允许。

▶这样，在董事会之外做出决定的董事长的例子是特别有代表意义的。它也是第一个清楚地具有辩护权的。正如维昂迪和高散先生在判例报告中所说的，“这个法律规定已经在排挤合伙人的实际中实施了，但是在领导人的撤销中是新的做法”。

损害补偿

即使证明撤销的情况是滥用的，公司董事也不能要求恢复职务。自由撤销的原则与公司规定相抵触时，保留一个公司不再想要的领导会是一种限制。

■造成损失的撤销做法的处罚也只能是给予相应的赔偿；

■此外，作为补偿，赔偿数目是由法院一次性确定的；

■损失赔偿不得与报酬成比例。

撤销制度

除了董事、监督委员会成员、董事长和总经理，所有的成员都是被“保护”的，或者使用一致同意原则（个人公司或简单委托公司，管理人是合伙人的情况下），或者使用法律撤销（股份委托公司的委托人，如果章程中有其他规定），或者使用司法正当理由的证明（个人公司、管理委员会成员、个人公司非合伙人，现在，还有新股份公司的总经理）。

2.4.3　流程简述

任命

一级任命：身份，股东大会

■章程中的任命

◆强制性：

●第一批董事、监督委员会成员，在没有使用储蓄金的公司；

●第一批管理人监督委托股份公司。

◆选择性的：

●所有其他管理人；

●特殊股份公司的公司治理。

■股东大会来任命

◆强制性：

●对于上市公司第一批董事，监督委员会成员；

●公司运作期间所有的更换和任命。

◆选择性的：

●简单委托股份公司中原公司以外的管理人。

强调：若能在3个月后成为股东（在记录上写明），就可以被任命为董事。

■由合伙人或合伙人团体来任命。

特殊股份公司的公司治理，在合伙人的集体决定中由章程规定：法律没有提到任命和撤销。

■特殊条款（同上）：

●章程；

●股东公约。

二级任命：董事会、监督委员会

■董事会的任命：

●董事长；

●总经理；

●总经理代表，在总经理建议下（直到任命新总经理之前可以保留职务）。

■监督委员会的任命：

●管理委员会成员；

●管理委员会主席；

●从2001年5月15日法律开始，章程可以预先规定由监督委员会来撤销管理委员会的成员（而以前是股东大会）。

■委托人团体的任命：

如果章程预先有规定，委托股份公司的管理人可以由股东大会不同的团体来任命，但是只能在企业运作期间（同上）。

注意：电视电话会议没有明文任命记录（《商法》第225－37C条）。

增补

■在董事正常缺少的情况，规定可以增补岗位：

◆任命总是临时的；

◆下次股东大会时必须修正，否则，任命会被决议取消；

◆期限和替换掉的董事期限相同。

■董事和监督委员会成员的增补规定涉及以下3种情况（第225－24条，第225－78条）：

◆接替去世或辞职的董事，只有数量低于法定最低限度的时候（否则不可能），剩下的董事有权要求召开董事会：

●如果剩下董事的数量低于最低数，在岗位空缺的3个月内必须进行增补；

●如果剩下董事的数量等于或高于最低数，可以选择性决定增补。

◆对于监督委员会成员规定是相同的，除非数量低于3个：那么管理委员会应该召开股东大会。

■原则上禁止在管理委员会中间增补由监督委员会在2个月的期限内提出的增补岗位（1967年法律第D.97条第1D款）。

■董事长空缺的特殊情况下接替去世或辞职的董事长需要任命一个候补董事，如果董事会不能替换，须达到最多法定人数（第224-17条）。

限制

■限制职务的累积

◆涉及：

●加强监督，避免有过多的亲属关系；

●使董事具有更积极的作用。

◆限制职务的累积涉及：

●董事职务或监督委员会成员的职务（减少到5个，并保留特例）；

●总经理职务，管理委员会成员，或唯一总经理的职务（减少到1个，并保留特例）；

●所有职务，禁止职务累积超过5个（并保留特例）；

●没有董事长职务的限制，如果他不是总经理；

●涉及的公司是总部位于法国境内，第233－16条意义上的上市公司（有义务介绍资产负债表的公司）；

●所有缺少这些规定要受的处罚：自动辞职。

■任期：此处未改革

●董事和监督委员会成员的第一次任命少于3年，除非公司使用公共储蓄金（这种情况下：6年）。

●集体管理机构成员少于6年。

●例外：委托股份公司监督委员会的成员⇒自由。否则，执行同样的制度。

●执行领导：

●管理人⇒自由。

●董事长⇒自由，在其任期的限制内。

●总经理⇒自由。

●管理委员会成员⇒自由，在2～6年范围内。

●管理委员会主席⇒章程或监督委员会可以确定一个期限，比管理委员会成员的期限更短。

●常务代表⇒其代表法人公司给出的期限。

■年龄限制：无变化

◆董事，监督委员会成员，常务代表，除另有规定外：

●70岁以上，不超过1/3；

●如果法定份额超过；最年长的自动辞职。

◆董事长，总经理，管理委员会成员：

●65岁，除另有规定；

●处罚⇒自动辞职。

撤销

■原则

◆董事是可以撤销的：

●任何时刻⇒绝对原则；

●证明决定理由⇒相当原则。

◆公共秩序规则。

■缓和

◆法定的：

●保护个人公司的合伙管理人（法律撤销）；

●股份公司和个人股份公司，所有执行董事提出正当理由⇒但不能再恢复⇒赔偿损失；

●特殊股份公司由章程自由决定。

◆由判决：

●不正当的情况；

●遵守判决。

⇒1994年4月26日白内尔判决⇒1382条。

⇒巴黎1995年10月27日，不更换董事的判决。

⇒巴黎1998年9月4日，立即公布经营营业额，不总结所犯的错误。

任意撤销

■与美国相关的领域：

●董事；

●董事长；

●监督委员会成员；

●管理委员会总经理。

相对任意撤销：正当理由

■领域

●双轨制股份公司管理委员会；

●个人股份公司；

●个人公司非合伙人管理人；

●从2001年5月15日起，总经理和总经理代表。

■实施

●申请人提出证据：

问题：⇒调查？

　　　⇒缺乏信任？

●正当理由评估：⇒管理错误

　　　　　　　　⇒违背公司利益（第4-5-93条）。

■赔偿：可以预先规定⇒刑事处罚由法官仲裁。

被保护的撤销

■领域：个人公司委托股份公司。

■实施：因法律问题司法裁决。

缓解办法

■原则：⇒无效性。

■缓和：司法的发展，寻求赔偿条款是否可以有结果，是否可以阻止撤销。

■“保护伞”

●赔偿条款；

●股票再购入条款；

●退休补偿（如果核实后，再给予补偿适当金额）。

■劳动合同

◆累积条件：

●实际职务和间接职务；

●各种报酬；

●与下属的关系。

◆默认情况下：任职期间合同被解除。

◆董事的特殊情况=合同以前⇒处罚：合同无效（强调）。

■领导失业保险⇒领导社会保证，为保护个人公司的老板：

●58岁前可以投保；

●基础保障：12个月+2个月选择，最多12个月，或者共24个月；

●如果是公司负责=补充报酬⇒社会补贴IRRP；

●如果是个人=个人缴纳的部分，可以根据马德兰制度适当减免。