董事的责任

2.5　董事的责任

案例研究

▶第一个案例

高级法院判决一个董事不能不知道他所在公司的董事会处于资不抵债的处境，特别是他的资本参与是由房屋租金做补偿的。因为，公司的工业活动在他那里进行，并由他做了担保。

法院决定董事不能免除责任，既然作为董事会的董事已经宣布忠于企业，如果，他没有要求董事长宣布企业资不抵债的事实，就犯有管理错误，会被判承担一部分企业债务的偿还责任（商业法院，1997年3月25日，布尔，Joly，1997年第292期，第799页，GB注释）。

▶第二个案例

1998年1月19日，阿让上诉法院判决一个资本风险公司的董事进行司法清算，付给2亿法郎，即0.3亿欧元（资不抵债约4.6亿法郎，即1.01亿欧元），因为这个董事的表现不像“一个正常的董事”，在10个月的时间里，只参加董事会，不履行任何监督职责。

阿让上诉的法院认为这种情况妨碍了及时采取措施来避免公司负债的加剧，为了确定对这个董事的处罚金额，法院认为最后按其投资的最高比例处罚（2.05亿法郎，其中实际投入了1.87亿法郎）。他对股份公司的实际投入，在公司注册登记后10天已经转移，这个阶段，他被指责玩忽职守。除了损失自己的投入，风险资本公司还应支付2亿法郎（0.305亿欧元）的赔偿（JCPE，1998，第1692页，戴格注释）。

▶第三个案例

商业和感情很少掺和在一起。这是一句格言，它证明了一个法国集团高层管理干部配偶的损失。她的错误是：1992年为了让一个亲戚高兴，接受成为一家股份公司的董事，这家公司在法国海外省，而她却居住在巴黎。5年以后，她准备跟随丈夫去加拿大，此时收到一封信件，通知她由于逃税而被提起司法诉讼。考虑到这个事情是跟她从未关心的企业有关的，她还是决定去加拿大了。

几个月之后，加拿大警方来到她的住所，扣压了她的护照，要求她接受司法调查。企业领导被判刑，而她作为董事，也被要求承担一定的责任。在巴黎被传讯后，她进行申辩，解释说她从未参与这个公司的管理。但是法国的答复是：她的疏忽并不能使她免除责任。

这件事使她非常恐慌，决定一回到加拿大，就解除婚姻关系，以便给她的丈夫留出一部分财产。但是她的打算没有得逞。法官认为她试图转移罪证，还加重了处罚，判罚700万法郎（1067143欧元）的罚金和6个月的监禁。结果她被押往监狱，夫妇全部财产被转让以便支付罚金（金融选择杂志，1998年11月16日）。

▶第四个案例

埃克斯上诉法院，1991年3月17日：

“美国董事必须十分清楚企业的状况，及时进行监督，并提出有用的建议，如果大多数人的表决使得违反公司利益的情况发生，应采取适当的措施，以挽回损失。”

2.5.1　董事的责任

董事的职务不是荣誉性的或者象征性的，这是股东给予的真实的职务。它包括长期的责任。这些责任有3个方面：

■首先，民事责任，由《商法》第225－251条规定的：

“董事和总经理是有责任的，个人或集体根据法律或股份公司章程的规定，不得侵犯公司章程，或者管理中犯错误。”

这表示，根据司法判例，董事必须警惕董事长（总经理）对企业的管理。否则，董事会被股东或第三方追究责任，而公司却是无责任的。责任行为可以是个人或集体承担的责任（公司追究的责任）。这种责任应该推动董事认真履行监督工作。

■其次，如果公司被追究司法破产和清算，程序表明资不抵债，《商法》第624－3条规定，如果他们犯有管理的错误，导致这种情况的发生，法院可以要求领导作为董事管理层予以补偿。

程序甚至也对个人公开，如果证明他们有追求个人利益的行为，这也可以设想管理错误和疏忽，是由于缺乏信息导致的。为了对这种所谓的“抵债”行为提出审议，必须具备3个条件：

●资产不足；

●管理错误造成这种后果；

●两者之间的因果关系。

和很多董事想象的相反，这种追诉是很容易的，因为，如果资不抵债，很少找不出管理的问题，最简单的事实是宣布资不抵债（15天后必须宣布）。

同样，董事必须特别警惕，自己甚至可以证明履行了监督的任务：能力不足和缺乏坚持不会总是免责的理由。这样，从公司处于资不抵债的处境或者无可挽救的境地来看，如果董事不能召开董事会，就应该提出辞职。否则，他面临承担公司一部分债务的处罚。此外，还会判处个人破产或禁止管理个人财产（《商法》1998年7月，D.卷宗1998年，第1536页）。

在集体程序外，一个董事不能认真监督董事长或者总经理的行为，也是一种会引起责任的错误。同样，新董事也是如此，即使他们对过去的管理不负责任，但是停止支付和维持经营会加剧现在的状况。

■最后，董事会面临刑事处罚，如在公司运作期间，滥用公司财产、滥用权力、年度账目公布不真实、分配虚构的红利、轻微的罪行等。

尽管经常是董事长和总经理最受影响，但是董事也会被视为同谋而遭到追诉。

必须记住章程的任何条款，都不能免责。

2.5.2　董事的黄金规则

为了限制追究责任的范围，更好地履行监督的义务，董事有必要遵守一些相应的简单规则：

接受任职前：

■了解公司的章程（不要忘记企业的构成，领导的管理必须遵守规则，特别是章程中最大的自由和2001年5月15日法律规定的新角色的分配）和公司账目（必须评估公司的实际状况）。

■提高自我检查意识。为什么选择我，而不是他人？

■保留笔记。在向您推荐这个职务的时候，为避免误会或分歧，做记录。

■保证任命是股东大会或董事会的决定，或监督委员会的决定。

■如果是外国的职务，还必须了解：

●当地关于公司董事的法律；

●追究的责任。

■如果在企业中已经有劳动合同，最好：

◆核实进入董事岗位的条件是否具备，是按人数还是按时间（1994年2月11日法律取消了两年的资历），所有的建议或反对，都应该符合法律要求（建议核实的必要性）；

◆如果董事是有报酬的，在雇员职务和公司董事职务之间，规定不同的报酬。

◆核实工资单上的职务和合同是否一致（必须把不同的技术职务和公司职务区别开来）。

◆考虑股东的变化，采取措施。这样的措施有两种形式：

●再进入母公司的条款；

●在职务的撤销没有说服力的情况下，提出赔偿条款。

◆有任务书（可以是董事会的决议）以便确定委托的职务范围。

◆尽可能向工商就业协会提交您的状况，以便使这些机构认可雇员身份的真实性（28/01/80第10/80决议）。还必须知道这个机构有没有答复的期限，如果不能保证做出回答的时间，但是以后，如果当事人的情况改变：身份改变时会再次提出注意和警惕的必要。

◆警惕是否遵守正规条件，因为，危险有时候隐藏在任职无效性里面，有时候在劳动合同中，每次都必须核实是否有弊端。工商就业协会经常试图证明劳动合同会被委托书替代，这样可以拒绝给予失业的补偿。

◆总之，借此机会，保留所有的原始文件（保留在家里）：

●招聘书或劳动合同；

●股东大会会议纪要，有您的任命；

●董事会会议纪要，有董事长或总经理的任命，此外，董事的任命和接受，报酬的金额，是否维持劳动合同；

●所有与此有关的信件。

▶日常职务的履行

■如果还不是股东，至少应持有要求的最少量的股票，这样可以在3个月后成为公司的股东。

■积极参加董事会的会议。

■面对外界观察负有谨慎的义务。

■定期了解信息：财务和商务的情况、总公司和子公司的情况。

■宣布公司和您之间的协议。

■在董事会期间介入，必要时，要求在会议纪要中记录保留意见。

■注意会议纪要的批准，包括以前会议的和自己的行动。

■要董事长提供所有必要的信息，在遭到拒绝时，可以提出向参考法官申请（商法第225－35条）。

■对于股东大会决定账目，可以要求董事会准备一份预先的报告，还有，审计师的报告，并注意定期的认可和账目的状态。

■接受保护公司的利益，而不是自己的利益或您所代表的公司的利益（对于常务代表来说）。

▶任职结束

■出现财务困难时，总结结果，在董事会正式要求董事长宣布资不抵债的状况。

■在严重分歧的困难下，用挂号信提出辞职，解释辞职的理由。

■辞职时，要求公司修改在工商注册登记簿上的内容。