现行土地法规的问题

二、现行土地法规的问题

经济学常常用产权清晰与否作为评价产权状况的一个分析性概念。这个概念的使用常常引起争议，但争议主要来自对这个概念的误解。例如有论者指出，土地的集体产权不存在产权清晰的问题，理由是国家法律对土地的归属有明确界定。事实上，法律常常不能解决产权清晰问题，中外产权的法律史上概莫能外。产权清晰的衡量尺度可以用在某种产权基础上发生的相关经济往来的交易成本来表示，可看做产权清晰程度与交易成本高低成正比。这个认识是本章讨论中国农村土地所有权状况及其影响的基础。

经济学把一项财物的使用权、处置权、收益权作为关于这项财物的所有权，这是一种便于分析的定义。在实际社会生活中，关于所有权的诸项权利都在不同类型的交易中得以体现，通过交易活动中的成本收益比较来确定财物的所有权状况，便是有意义的方法。下面的对中国农村土地所有权状况的讨论正是在这个认识的基础上进行的。

（一）《农村土地承包法》使所有权在国家与集体、农户之间发生分割

《农村土地承包法》规定，耕地的所有权属于集体（村或村民小组），但国家“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。这种权利具体表现为农户对土地的所谓承包权。

从法律条文上看，集体这个土地所有者的权利受到极大的限制。集体不拥有土地的收益权、抵押权。集体必须把耕地发包给农户，而集体的权利只是对农户使用土地进行监督。集体的义务也在于保障农户的土地承包权利，甚至还要为农民提供服务，要保障政府土地规划的落实。仅仅从法律条文的字面上看，“集体”这个“主体”的权利和义务是不对称的。它的义务多于它的权利。承包关系是一种经济关系，“集体”在这种关系中按说要获得收益，没有收益，它不可能履行自己的义务。显然，这里暗含了一种立法思想，试图把集体的土地所有权“名义化”。

除过“发包权”之外，“集体”的权利实际上是虚拟的；而从义务上看，它在代理国家行使职能。制止农户对农业资源的破坏、改变土地用途本质上是国家权力的要求，体现了国家对土地的所有权分割，但法律没有让国家这个“主人”出台，把国家的权力变成了集体的义务。至于“依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务”这一法律条款，实在也是模糊不清。这种服务可以是国家的责任，土地承包法可以不涉及它；这类服务如果发生在集体和农户之间，那是一种商业关系，土地承包法同样可以不涉及它。

总之，土地承包法实际上显示了国家、集体和农户对土地所有权的分割，但却没有明确地、合理地界定它们之间的权利边界。深入想，这种界定是不可能的。土地承包法的本意是要克服传统集体所有制的弊端，但又想继续维持集体所有制的框架，不免在逻辑上漏洞昭然，在实践中弊端丛生。

当法律不能清晰界定权利边界，或者界定之后又不能维护这种界定的有效性，实际的政治力量就要发生作用。这其中最大的问题是在政治关系中处于弱势地位的农民会受到利益的侵害，而法律本来想削弱的“集体”力量却因现实的政治关系而得到加强。

（二）政治权力结构使乡村干部成为土地所有权的人格化主体

“集体所有权”是抽象的，或者是虚拟的。在对这样一种所有权进行分析时，我们不免要问：谁是实际的集体所有权的人格化代表？集体所有权总是要被人格化的，必须有实际的人来行使与所有权有关的各种具体权力。多数情况下，政治权力的重头在村集体的代理者（干部）一边，所以，把集体所有权称为乡村干部所有权这种极端的说法能够流行，就不奇怪了。在2004年上半年清理整顿开发区工作中，全国清理了70%的开发区，发现土地违法行为4.69万件。^[1]据国土资源部初步统计，1999年至2002年，全国立案查处土地违法案件达54．9万件，涉及土地面积12.2万公顷，即达12.2亿平方米。对土地违法责任人给予行政或党纪处分的3433人，刑事处罚的363人。国土资源部先后对23起土地违法案件进行了曝光。

大量的调查发现乡村干部对土地控制的强度决定于下述方面的因素。

1．国家权力的配置状况

在经济学的概念中，所有权概念最能反映国家权力配置状况，中外概莫能外。中国关于农村土地一系列的法律、政策要通过乡村干部来落实，而国家监督乡村干部正确执行法律的成本极高，使得干部拥有实际的土地控制权力。

1992年，笔者在华北某地调查发现，地方政府违反中央土地承包法关于承包期限的规定几乎没有任何风险。土地承包的频繁调整已经不是村干部的行为，而变成乡里、县里的行为。县政府把调整土地作为一个时段的中心工作去抓。县政府调整土地承包期限的动力在于增加税收（我们后面要专门分析这一点）。

在目前政治权力格局之下，每一级政府对上级政府都有很强的隐蔽信息的能力，除非有告状事件（特别是集体上访事件）发生，上级部门并不纠正下级的违法行为。因为大多数农民不反对调整土地，集体上访的事情在土地调整中事实上很少发生。^[2]

2．土地收益情况

干部在多大程度上使用这种权力并决定是否重新分配土地，取决于这种行为所获得的利益和成本的比较。

农民的土地使用权的保障程度尽管在各地有所不同，但有清楚的规律可循：承包权的稳定性与土地的市场价格（影子价格）成反比。土地的市场价格与土地的收益（包括转移用途所产生的级差收益）成正比。在农业经济条件差、土地转为非农用途概率小的情况下，土地的承包关系比较稳定；土地的农业收益高、转作非农用途概率大的情况下，土地承包关系就不稳定。这个问题的实质是，在经济发达的地方，城市工业集团的政治力量强大，他们一方面与农村干部建立联盟，另一方面又竭力影响政府官员，使普通农民的政治谈判能力相对衰弱，不能保护自己的土地权利。

廖洪乐等人的调查研究能够证实上述推理（廖洪乐，2003）。他们的研究发现，村里的二、三产业比重越大，村距离县城的距离越小，则越容易发生土地的大调整。这两种情况下，土地的非农收益与农业收益之间的差距都比较大。

3．税收制度的影响

农民作为纳税主体，会有比较高的征税成本，而通过对土地分配的控制，乡村干部有可能降低税收征收成本。计量农民的实际收入很困难，但计量土地数量比较容易。土地耕种面积与农民收入之间的关联性也会得到农民的认可。

在粮食主产区，只要农民家庭人口增加以后没有得到土地的补充，农民就有“合法”的理由拒绝交税。为了完税，乡村干部也有动机不断调整土地，使土地的占用平均化和细碎化。

4．意识形态的影响

中国一些学者坚守这样一种观念：中国土地私有制是历史上土地制度的主要形式，并有土地市场存在；还有的学者据此认为中国早已有了关于农业的市场经济体制。这种观点是令人怀疑的。据秦晖的研究（秦晖，1999），中国的土地私有制在宋代以后才出现，且国家的权力高度渗透于所有权关系中，国家与农民的矛盾仍然超过地主与农民的矛盾。这种历史影响对农民的土地观念有深远影响，以致农民至今有“国有土地”的观念，而代表国家力量的人物则被看做是政府官员。农民的“国有土地”观念加强了他们的“官本位”观念，这使得官员对土地的控制更加肆无忌惮。

尽管农民有“国有土地”的观念，但不能认为农民不希望拥有属于自己的土地。在农民没有自由迁徙权、对土地权利的保护没有信心的情况下，农民自然会主张平均分配土地。如果农民获得自由迁徙权，且对土地权利的保护比较容易，我们可以相信农民会欢迎土地的私有制。

（三）农户而非个人作为承包权的主体产生了承包制的内在不稳定性

土地承包法规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，但在具体确定土地承包数量时，是按照农户的人数多少来考虑的。户主自然是农户的代表。由此产生了妇女的土地承包权益问题，多年来，官方妇女组织一直呼吁这个问题的解决，但法律似乎爱莫能助。毫无疑问，中国的宗法传统在法律制定中起了作用，而土地的个人承包所产生的对集体所有权的动摇，以及不断依照人口变化调整的土地承包所产生的操作成本，则是法律制定时的另一种影响因素。人口是不稳定的，但农户数量是相对稳定的。即使发生分家，原来户主也可以自己在农户内部解决土地承包权的分割问题。

土地承包法规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”按这个规定，如果妇女在新居住地取得了土地，原居住地就可以收回土地，这就意味着调整。

法律自身显然存在内在的逻辑上的矛盾：一方面，它反对“增人增地、减人减地”；另一方面，它又规定农户是承包权的主体，给户主保留了“增人增地、减人减地”的权利诉求。简而言之，土地承包制具有内在的不稳定性。

（四）农户的不完整的土地财产权

有一种深化农村土地改革的思路，叫做土地的“物权化”，实际上是要确立农民的土地财产权。但在现行法律框架下，确立农民的土地财产权是不可能的。农民的土地财产权不完整的主要表现是：

（1）农民没有退出集体经济的权利。《土地承包法》规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”法律还规定：“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”按这个规定，农户的土地使用权仅仅限于农村，一旦农民离开农村，土地使用权立刻消失。

（2）农民没有完整的自主经营权。《基本农田保护条例》规定：禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。承包经营基本农田的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。这个规定显然是不合适的。农业生产已经是一种市场化程度比较高的经营活动，农民在一个季节里是耕作还是休耕，取决于他对投入和产出的计算。例如，农产品价格低到一定程度，农民选择休耕不仅对农民自己有利，对国家也是有利的。如果强制农民耕作，反倒于私于公都十分有害。

（3）“少数服从多数”原则侵害部分农民权利。《土地承包法》规定：“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意”。这意味着1/3农民不同意承包方案时，只能被迫接受。在具体的土地承包工作中，村民代表的产生容易被村干部操纵，结果是多数农民被迫接受他们不同意的土地承包方案。《中华人民共和国土地管理法》规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这一条款同样有上述问题。

（4）农民的土地使用权保障预期很低。有不少文献反映，农民自己希望根据人口变化调整土地，并不赞成“增人不增地，减人不减地”。在笔者组织的一次调查中发现，490户农民中，反对土地调整的户数为70户，赞成的户数为225户，表示随便的户数为195户，他们在总户数的比例分别是14%、46%和40%。在这些农户中，分别问他们对未来土地调整的预期，认为不调、调整和难以肯定的三种答案分别占总样本数的百分比为19%、30%、51%。据廖洪乐等研究者的文献，824个样本户中，有688户认为应根据人口变化调整土地，占到总数的83.5%。