农地的集体所有权与土地承包经营权的冲突

9.1.2　农地的集体所有权与土地承包经营权的冲突

《承包法》力图用两权分离（所有权、承包经营权）的制度安排协调公平与效率的矛盾，并回避意识形态的刚性约束。但是农民承包经营权的最初获得其条文中着力论述的是承包经营权，对承包权并没有详细界定，只笼统地说“承包土地的权利”，表面上似乎是所有权和经营权的两权分离，但详细分析可以发现土地承包权有身份限制（承包人必须有农业户口），且不能流转（但可以放弃），而农地使用权则没有身份限制，且可以流转。承包权是获得农地使用权的权利，承包经营权才是在一定期限内使用农地的权利，⁽²⁾农户最初通过拥有承包权获得农地的使用权，在农地流转后，承包权就与使用权分离了。所以，农村土地是三权分离，而不是两权分离。

农地使用权是一种经济权利，其配置遵循市场原则。承包权则是一种通过行政配置的权利，它与身份有关，是反市场规则的，因而与农地使用权必然要发生冲突。例如，《承包法》的第二十六条规定，承包期内承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包地。在此种情况下，农地使用权的经济属性就不见了，被承包权的行政属性所代替。《承包法》还规定，在承包期内，因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形对个别农户之间的承包地需要调整的，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，报上级主管部门批准后，可以调整土地。这一条款事实上把承包权放到了使用权之上，即优先保证农民的承包权，这当然是以损害农地使用权的排他性为代价的。

农地承包权与使用权的矛盾源于农地的集体所有权和个体使用权的冲突，为了保证集体所有，集体必须保留对农地的最终处置权，集体的这个权力是通过控制承包权实现的。所以，承包权既保障农民获得农地使用权，又会使农民失去它。