争端解决机制概述

第一节　WTO争端解决机制概述

WTO争端解决机制的司法性体现在它的制度特征上，这些特征包括:建立了一套系统和完整的制度、管辖的强制性、上诉机构复审程序的设置、各阶段有严格的时间限制、执行裁决或建议有法律保障、司法独立、期间评审，等等。

一、WTO争端解决机制及其程序

WTO争端解决机制主要是以《建立世界贸易组织的协议》及其附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)为依据建立起来的用来处理WTO成员方贸易纠纷的一套系统规则，这套机制一方面维持了《1947年关贸总协定》争端解决机制的基本框架和规范，另一方面又改进和创新了1947年争端解决机制。WTO争端解决机制是WTO三大机制(争端解决机制、贸易政策评审机制、多边贸易谈判机制)中备受世人瞩目的一项。只要一成员方因争端未决而选择了申诉，另一成员方就必须应诉，且双方都需接受DSM有关机构对最终通过的裁决或建议执行情况的监督。

我们可以将争端解决的程序大致分为4个阶段:(1)磋商;(2)专家组;(3)上诉;(4)执行。此外，还可包括斡旋、调解和调停等自愿选择性程序，这类程序具有高度的灵活性，可由任何一方提出请求，并于任何时候开始和终止。

WTO争端解决过程大致如下:一成员方或者多个成员方由于利益受到损害而向另一成员方提出磋商要求;如果磋商在60日内没有结果，则进入下一程序，DSB(争端解决机构)建立专家组，此专家组应在DSB作出成立专家组决定的30日内组成;专家组在审查阶段将与争端各方及第三方举行会议，专家组还将提交中期报告供各方评论;在专家组成立6个月内向各方提交专家组报告，在紧急情况下，专家组应该在其成立的3个月内向各方提交专家组报告;在专家组成立9个月内，专家组应该将其报告提交至DSB;如果争端各方对于此报告没有疑义，则败诉方须在“合理期限”内执行报告中的建议;如果争端的一方认为专家组报告存在问题，可以提起上诉，上诉机构将再次成立专家组，此上诉机构成立的专家组提交的报告将为终裁结果;如果专家组报告没有得到执行，各方在全面执行前谈判补偿，如果没有就补偿达成协议，DSB将在全面执行前授权进行报复。

二、WTO争端解决机制的制度特征

(一)建立了一套系统和完整的制度

DSM有专门的受案机构——争端解决机构(DSB)，设立了专家组程序和上诉复审程序，提供了自行解决(磋商)、第三方协助解决(斡旋，调解等)、提交DSB解决和仲裁等各种解决纠纷的途径，明确规定任何缔约方未经规定程序不得自行认定其他缔约方违反了有关协定的义务或损害了其依据有关协定可享受的利益，同样的，任何争端方未经DSB授权，不得采用任何报复措施。另外，《谅解》第14条、第17条第10款和第11款以及第18条等的规定均反映了专家小组与上诉程序的保密性，其目的是为了避免外界压力影响专家组和上诉机构成员作出公正的裁决。

(二)管辖的强制性

按照传统的国际法，对于国际组织成员之间的争端应采用“自愿”为基础的解决办法;不过，WTO专家组裁决模式确立了对案件的“强制管辖权”，这也是WTO专家组裁决与GATT工作组裁决的最大不同之一。在GATT模式下，工作组审理案件必须经争端当事方同意，审理报告须由GATT理事会以“共识”通过。按“共识”程序，在GATT理事会会议上，被诉方或败诉方总能得以轻易阻碍报告的通过，即在很大程度上赋予了他们否决权。这对于GATT工作组裁决模式的运行构成了极大的威胁。WTO争端解决机制在决策程序上采用了“反向协商一致”规则。这一规则的运用使得WTO争端解决机制的所有程序从案件的受理到最后裁决的执行几乎畅通无阻。“反向协商一致”要求在否决某项决策时，必须所有成员方协商一致表示不赞同。在实践中，要使所有成员方协商一致反对某项决策的通过几乎是不可能的。WTO争端解决机构不排斥争端当事方参加协商，因此在协商时，至少裁决将对自己有利的一方不会放弃自己对决策的影响权。这样，WTO争端解决机制专家小组的设立、专家小组的报告、上诉机构的报告以及报复授权的通过成了一种必然或“自动通过”，这种自动通过，使得WTO争端解决机构对成员方在WTO协议下发生的争端有了强制管辖权。

这种强制管辖权是对传统的GATT争端解决机制自身痼疾的一种克服。首先，在专家小组的成立方面，传统的GATT争端解决机制由于采用“协商一致”的规则，争端双方尤其是明知自己违反了GATT协议的国家在大会上可以阻挠或拖延工作组的成立，使得争端迟迟不得进入工作组程序，机构在争端的处理上软弱无力。WTO争端解决机制克服了这种弊端，根据“反向协商一致”规则，专家小组的成立是自动的，争端双方的争端接受专家小组的管辖成了无法逆转的事实。其次，在专家小组的报告方面，传统的争端解决机制的实践表明，即使是缔约国协商一致成立工作组，工作组审理结束将报告提交给大会时，各缔约国包括争端双方尤其是败诉方仍能很容易地阻挠报告的通过。这种制度性的弊端使得在GATT争端解决机制下工作组的报告常常无果而终，但在WTO争端解决机制下，这种情况很难发生。专家小组以及上诉机构(传统GATT争端解决机制中不存在上诉机构)报告的通过是自动的或准自动的，败诉国家或其联盟国家的反对会因胜诉方的“一票同意”而被否决。因此，WTO争端解决机制下的专家小组的报告、上诉机构的报告类似于国内法院体制中的尚未签章的判决书，其对结果的预见性是不言而喻的。另外，在裁决的执行方面，传统的GATT也采用“协商一致”规则，只有当缔约国协商一致认为有必要采取授权中止减让义务时，裁决才可得到执行。这样，就算工作组顺利成立，报告也得到了通过，败诉方仍可以在判决的执行上设置障碍。WTO争端解决机制采用的“反向协商一致”规则克服了这种弊端，在这种新的体制下，只要有胜诉方或其他成员方一票同意，判决便可得到执行，保障了WTO争端解决机制判决的有效性和权威性。

然而，WTO争端解决机制所采用的“反向协商一致”规则也不是尽善尽美的。由于“反向协商一致”是一条自动通过的决策规则，它很容易滋生争端国滥用手中的权力，导致专家小组的大量设立和有问题报告的通过。乌拉圭回合经过激烈的争辩，在最后的《谅解》中规定了对“反向协商一致”规则的补救和完善。例如《谅解》第17条第4款规定，败诉方有权就专家小组的报告向上诉机构上诉;第22条第6款规定，败诉方有权通过仲裁反对胜诉方请求报复的幅度或水平和违反有关原则和程序的行为。这些规定，都是各国在长时间的谈判之后的产物，不论是“反向协商一致”，还是针对“反向协商一致”规则的补救和完善，抑或是其他规定，都留有一定的空间。在一些研究者眼里，这些空间是不完善的表现，我们却认为，这里留出的空间，恰恰是WTO争端解决机制当中的智慧所在，因为国际间的贸易情况纷繁复杂，不可能用一个框架将其严格规定，而且，协议本身也是各国妥协的产物。当然，这也就为各国政府利用其中的空间谋求本国的经济利益埋下了伏笔。

总体看来，强制管辖的规定主要集中在两个方面:一是确立了“反向协商一致”的表决方式，包括对专家组的设立、专家组报告和上诉机构报告的通过、对DSB裁决强制执行的授权申请等均适用该表决方式，这实际上是肯定了申诉方或胜诉方的赞同权，哪怕只有申诉方或胜诉方一方赞同，专家组就应设立，报告就应通过;二是正式赋予了“DSB有权设立专家组，通过专家组和上诉机构报告，监督裁决和建议的执行以及中止减让和各适用协定下的其他义务”。

(三)上诉机构复审程序的设置

WTO设立了7人执行上诉机构，为对法律问题有异议的当事方提供了上诉审查的机会。上诉机构的复审报告一般能被DSB自动采纳，除非DSB一致不同意，这是“反向协商一致”表决方式的体现。GATT机制并没有设立上诉审查程序，任何一方对专家组的报告不服也不得上诉;而WTO机制则增设了上诉审查程序，这就改变了GATT的“一审制”，构成WTO的“两审终审制”。凡是对专家组报告不服的争端一方均可提起上诉，由上诉机构对专家组报告中的法律问题和法律解释进行审查并做出结论，由DSB以“反向协商一致”的方式通过后，为各当事方无条件接受。

引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误，上诉机构的审查“应限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”，这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题的处理是非常关键的。就此而言，上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定:“根据《谅解》第17条第6款，上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释或法律结论的事实裁决，原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定，就是典型的事实问题。……关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度(即证据的鉴别)的裁定，也是事实调查程序的一部分，因此原则上属于专家组作为事实调查者的自由裁量权的范畴。然而，特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项，它属于法律问题。专家组是否已经根据《谅解》第11条对其审查的事实作出了客观评估，也是一个法律问题，因而如果被适当地提出上诉，也属于上诉审的范围。”

(四)各阶段有严格的时间限制

GATT规则只规定各程序环节应在“合理期限内”完成，因而造成不少案件久拖不决，而即使最终作出裁决，也往往历时数年，失去了意义。针对这种情况，《谅解》对各个环节均规定了严格的工作时限，从而确保了争端的迅速解决，提高了案件处理效率。《谅解》规定，如争端不能在60天(紧急情况为20天)内通过磋商解决，当事方可以要求成立专家组，DSB接到请求后在第一次会议上决定是否成立专家组，一旦作出肯定的决定，必须在20天内完成对专家组的设立。从专家组成立到它向DSB提交结论性报告，其时间不应超过6个月(紧急情况为3个月)，若必须延长，也不得超过9个月。而对专家组报告的上诉复审应在60天内完成，最迟不超过90天。DSB应分别在60天和30天内通过专家组报告和上诉机构报告。对DSB的裁定或建议，当事方应立即执行;若不能立即执行，则规定在一个合理期间内予以执行。从设立专家组到明确“合理期限”，总的期限为15个月(特殊情况为18个月)。通过这样对每一个环节工作时限的严格规定，大大提高了其办案效率，从而也提高了整个争端解决机制的工作效率。

GATT机制并未限定执行的“合理期限”，而仅提出有关缔约方应迅速执行或在合理期限内执行有关建议或裁决;而WTO机制则对“合理期限”明确限定为:有关当事方提出的且获DSB批准的期限;争端当事方在建议和裁决通过之日起45天内相互同意的期限;在建议或裁决通过之日起90天内经仲裁确定的期限;无论如何，该期限最长不得超过建议或裁决通过之日起15个月。

(五)执行裁决或建议有法律保障

WTO争端解决机制和GATT裁决的强制执行范围不同。GATT机制允许被授权方采取报复行动，但这种报复仅限定在发生争端的同一部门，或者说仅限定在专家组认定存在违反或抵销损害情形的同一部门。WTO《谅解》规定，若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决，有关当事方可请求补偿，若补偿不成，可进一步请求授权中止减让其他义务。《谅解》第22条第3款关于上诉当事方的权利是这样规定的: a.一般原则是，申诉方应首先谋求中止涉及专家小组或上诉机构已确认存在违法或其他丧失或损害的部门(诸部门)的减让或其他义务; b.若该当事方认为中止相同部分的许可权或其他各款义务并不切实可行或卓有成效，则它可以设法中止同一协议下其他方面的许可权或其他各项义务; c.若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他各项义务并不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各款义务。b、c两款被称为“交叉报复”行为，这种交叉报复允许弱国在不同部门甚至不同的协议领域内中止义务，很有威慑力;若仅停留在a款，弱国只能在造成损害的相同部分寻求中止减让，对大国的实际制裁力很有限。WTO关于“交叉报复”制裁措施的引入使争端解决机制产生实质性的效用，从而也有效地支撑了WTO其他规章制度的有效运行。正是因为DSM裁决强有力的实施，使WTO比其他国际组织更能有效地发挥作用。

WTO争端解决机制裁决的执行力度也得到了强化。执行力度的强化是通过“跟踪执行监督”制度⁽¹⁾和“交叉报复”制度两者的密切配合、共同作用而实现的。通过“跟踪执行监督”制度的运行，使执行活动更趋透明化，从而利用整个国际社会的舆论和道义压力迫使败诉方执行“建议”或“裁决”。而通过“交叉报复”制度的贯彻，则从根本上大大加强了报复方式和力度，从而或使败诉方畏于被报复而主动执行裁决、建议，或使胜诉方在败诉方不执行裁决、建议的情况下以此种“交叉报复”的方式获得充分的补赔。而无论是上述的哪一种情况，都最终强化了执行的力度。

(六)司法独立

WTO机制的司法独立权主要交由专家组和上诉机构行使，从对专家组成员资格和其审案的要求(《谅解》第8条第2款和第9款)到对上诉机构成员资格和职责的要求和享有的职权(《谅解》第17条第13款)来看，均体现了其司法独立性。

在实践上，过去几年中各当事方就所提出的专家组成员越来越难达成一致。究其原因，主要有两个。一是有经验的专家很少而争端却越来越多，因而造成实际上的可选面极窄，无法令当事方满意。不过这只是一个表面原因，尚不至于对专家组成员的选用造成如此大的障碍，而根本的原因在于另一方面，即“准自动通过”程序消除了败诉方阻碍不利裁决执行的可能性，因而专家组的裁决在新的争端解决机制下显得更加重要。在这种新的机制下，当事方难以阻碍裁决的执行，所以只能寄希望于专家组作出相对更有利于自己的裁决，因而各当事方也就更加关注专家组成员的选用，这样一来，当事各方在专家组成员的选用上产生激烈的斗争而难于达成一致就不难理解了。在当事方无法就此达成一致的情况下，组成一个专家组的唯一途径就是让总干事指定专家组成员，而总干事只有在被要求时才会这样做。作为必要且适当时的最后一个办法，请求总干事指定成为更加普通的做法——在最近一段时期，约有一半的专家组是由总干事指定的。

(七)期间评审

期间评审程序是指专家组在公布最后报告之前，先将期间报告交给当事方征求意见，并就当事方的书面意见召开会议，与当事方一起审查报告。关于这一程序，《谅解》在第15条中作了具体规定:专家组先就报告草案中的陈述部分向当事方征求意见，当事方应在专家组指定期限内递交书面意见;专家组向当事方提供一份既有陈述部分，又有该专家组对事实和法律的认定及结论的期间报告;任何当事人均可在指定期限内向专家组提出书面请求，请求专家组对期间报告进行重新审查;经当事方请求，该专家小组应就其报告中涉及的各个问题与当事方召开会议进一步核实;如在评审期间未收到任何当事方的意见，则期间报告应被视为最终报告，并应立即送达各成员方传阅;专家组最终报告的调查结论应包括在期间评审阶段对有关论据所作的讨论，期间评审阶段应在第12条第8款所列的时限内进行。从《谅解》的规定可以看出，期间评审的范围十分广泛，既包括对陈述部分的评审，又包括对专家组期间报告中事实及法律认定的评审，还包括对其结论的评审。而联系到上诉审，按《谅解》规定，其范围仅限于报告中的法律问题和专家组所作的法律解释。

对期间评审学界意见不一。有学者认为这不仅浪费时间，而且允许争端当事方对专家组内部工作程序的无法忍受的干预，从而危及专家组成员的独立性，并使专家组报告失去公平性，因为它规定专家组必须考虑争端各方在这一阶段提出的各种反对意见。也有人认为，期间评审可能是为了清除模棱两可之处使专家组的裁定更加清晰，起草者的目的可能是为了减少败诉方上诉的机会。国内学者认为期间评审具有促成当事人协商解决争端、提高专家组最终报告的质量等作用，但也指出期间评审并未达到人们预期的效果，因为几乎所有的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，只有个别案子例外，因而提出改革“期间评审”的观点。