项目风险分担的原则

5.5.1　PPP项目风险分担的原则

合理的风险分配需要遵循一定的原则，这些原则应具备两个功能:

功能一，分配的结果可以减少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理成本（刘新平），使采用PPP模式的项目对各方都具有吸引力，任何一方都不需要为另一方没有处理好它应该承担的风险而付出代价。

功能二，在项目周期内，分配的结果可以培养出各方理性且谨慎的行为，这就需要各方努力控制分配给自己的风险，并为项目的成功而有效地工作。

风险分担的目的有两点:其一，风险分配的结果可以减少风险发生的概率，降低风险发生后造成的损失以及风险管理成本，使PPP项目对各方都具有吸引力；其二，在PPP项目生命周期内，分配的结果有利于培养各方的理性和谨慎的行为，并为项目的成功而有效地工作^［118］。为达到这样的目的，合理的风险分配需要遵循一定的原则。风险分担原则的基本思路是要使不同的项目参与者能达到互惠互利、共赢的目标^［51］。因此，在分配PPP项目风险时，必须遵循如下的风险合理分担原则:

（1）公平原则

“合同公正”是当代合同法的主旨。虽然合同自由的理念在合同法领域依然占据着不可动摇的基础性地位，但由于市场信息分布不均、合同主体缔约能力强弱失衡等原因导致合同不能体现公平，从而影响合同的顺利履行。合同自由以公正为前提条件，以实现合同权利义务从形式到实质、从内容到结果的全面公正。公平原则是合同法基本原则，贯穿于合同法的全部内容之中，以保证合同内容本身以及因合同而产生的法律后果之全面公正。PPP项目的风险分担主要通过合同的方式来进行分配，因此在风险分担时应体现公平原则。公平原则主要体现在:既强调合同条款中本身对于风险的权利义务的均衡，也强调合同所派生的风险权利义务的均衡；既关注合同主体的由于风险事件引起的收益，也同时关注合同主体面临的风险损失^［119］。

（2）归责原则（Criterion of Liability）

“归责”在法律上的涵义是指依据某种事实状态确定责任的归属，是解决责任的承担问题。归责原则决定着违约责任的构成要件、举证责任的内容、免责事由，以及损害赔偿的范围^［120］。由于PPP合同兼具“合同性”和“行政性”，以及风险因素引起责任的原因的多样性，使得PPP合同中的责任归责极为复杂。考虑到PPP合同的特性，可以将其一分为二，综合运用行政法与民事法律加以调整^［121］。民事合同违约责任是以合同约定的义务为前提，行政合同的违约责任则是以行政合同中存在约束行政主体和相对人的义务为前提，在确定PPP风险分担时的责任归责时，应依风险类型而定，分别适用于民事归责原则和行政归责原则。

我国合同法归责原则主要有严格责任（无过错责任）原则和过错责任原则。常见的行政归责原则有过错责任原则、过错推定原则、违法责任原则和严格责任原则。过错推定原则具有广泛的适用性，绝大多数行政责任的归责均适用该项原则^［122］。

由于PPP项目的合同及其风险因素的复杂性，可针对不同类型的风险因素而确立不同的归责原则，建立一个包括行政归责原则和民事归责原则在内的统一的归责框架，形成具有内在的逻辑联系的包括过错原则、过错推定原则、违法原则、严格责任原则在内的多元化归责原则体系。在实际应用时应根据风险因素的具体情况综合应用这些原则。

无论是民事归责原则，还是行政归责原则，都主要适用于风险因素能够分清过错的一方情况下，但很多风险因素并不能充分地界定二者的过错，或者合同的双方都没有过错，这就必须依据其他的风险分担原则来进行分担。

（3）风险收益对等原则

该原则涉及的是“责利”对等的思想。所谓风险收益对等原则是指:如果一方是管理某项风险所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担^［123］。也就是说，当一个主体在有义务承担风险损失的同时，也应该有权利享有风险变化所带来的收益，并且该主体承担的风险程度与所得回报相匹配。Arndt提出风险分担的策略就是承担风险的主体在承担风险损失的同时，有权利享有风险收益。如果风险接受的成本大于风险收益，风险转移不可能在自愿的情况下发生，若风险强加给一方，且该方恰当处理了该风险，应存在回报该方的机会。只有参与各方从风险分担中都能得到好处，风险分担才有意义，这需要双方的风险信息也要对称，否则风险分担不能达到优化。在实际操作中，风险分担很难达到完全对称状态，因此也有学者主张不必要达到风险分担的完全对称^［124］。

（4）有效控制原则

有效控制原则是指:风险应分摊给处于最有利控制该风险地位并以较小代价控制风险的一方，或者说，风险的分担应与参与各方的控制能力相对称^［125］，将风险分配至能够最佳管理风险和减少该风险的一方^［126］，这意味着项目参与各方要有能力控制分配给自己的风险。当一方对某一风险能更好地预见并且最有控制力时，意味着他处在最有利的位置，能减少风险发生的概率和风险发生时的损失，从而保证了控制风险的一方用于控制风险所花费的成本是最小的。同时，由于风险在某一方的控制力之内，使其有动力为管理风险而努力。这条原则与FIDIC的施工合同条件中的“近因易控”原则，即“谁能最有效地防止和谁能最方便地处理风险就由谁来承担该风险”是一致的。

依据该原则，公共部门作为政府或政府的代表，有能力影响规章制度、政策、法律和其他规定，处在比私人部门更有利的位置来识别、评价和控制这些风险，这些制度性风险应主要由公共部门来承担。而非制度性风险，如市场环境和自身经营带来的风险则主要由私营机构来承担。但是该原则在运用时并不容易实现^［127］，因为该原则仅限于容易判断出哪一方更有控制力的风险，而PPP项目中还存在一些双方都不具有控制力的风险，如不可抗力风险等。对于双方都不具有控制力的风险，则应综合考虑风险发生的可能性、自留风险的成本，在减少风险发生后所导致的损失和公私部门承担风险的意愿情况下进行合理分担。

（5）风险成本最低原则

风险成本最低原则是指:风险分担应使参与各方承担风险的总成本最小。风险分担对项目总体成本的影响可以归结为三个效应:生产成本效应、交易成本效应、风险承担成本效应^［128］。生产成本效应是指风险分担可以激励承担者有效控制风险，降低风险的发生概率，减少项目的生产成本。交易成本效应是指如果具有明的风险分担准则和格局，会避免双方在这个问题上的复杂谈判，减少谈判时间和成本。风险承担成本效应是指承担风险的一方会要求相应的风险贴补，导致项目成本的增加，风险由超级承担者（低成本者）来承担，则可以将风险承担成本降低到最低水平。

（6）风险上限原则

在实际项目中，某些风险可能会出现双方意料之外的变化或风险带来的损害比之前估计的要大得多。出现这种情况时，不能让某一方单独承担这些接近于无限大的风险，否则必将影响这些风险的承担者管理项目的积极性，因此，应该遵从承担的风险要有上限的原则。如果让私建设投融资人部门承担其无法承担的风险，一旦风险发生时又缺乏控制能力，必然会降低提供公共设施或服务的效率和增加控制风险的总成本^［45］。项目参与方所能承担风险上限与其承担该风险的财务能力、承担项目的技术能力、管理能力等因素相关。

（7）直接损失承担原则

直接损失承担原则是指:如果某风险发生后，一方为直接受害者，则该风险应划分给该方承担^［119］。这是因为当人们的自身利益可能受到损害时，更能主动地采取措施去避免这种风险。直接受害者防范、控制此类风险的内在动力和积极性，可以提高风险管理的效率，从而提高风险管理效率。英国上院批准在Production诉Securicor Transport 1980一案中的判决，由直接承担损失的人员去做比另一方办理责任保险更经济，意味着赞成此类风险分担原理。

（8）风险分担的动态原则

风险分担的动态性是指随着项目的发展，当内外部条件发生变化时，需要重新确定风险分担格局，这主要是因为PPP项目的寿命周期较长，而各方的目标相互冲突所导致。Arndt提出风险分担应该是一个动态的过程，能够随着外部条件和合同各方情况的变化而改变，各方要主动制定应对风险的措施，协同解决风险，实现项目双赢的目的，并且动态风险管理只有在项目利益相关者认为风险得到合理分担的情况下才能实现。Lin认为风险分担的动态性主要是来自PPP合同关系的动态变化^［129］，对PPP风险分担的研究不能单从某一个项目利益相关者的角度出发，必须从项目整体利益考虑。同时风险分担还应该从项目的全寿命周期的角度出发通盘考虑。Hurst则提出对于私人和政府共同承担的风险应每三年重新进行谈判，以调整双方的风险承担量^［130］。风险分担的动态性反映了PPP协议具有不完全合同的性质，正因为在合同谈判时，当事人不可能穷尽所有的风险，而在合同中设计了重新谈判条款来实现风险分担的调整。这样就使风险分担更加灵活，但是如果设计不当，可能会使重新谈判的成本增加。

（9）风险偏好原则

风险偏好原则是指风险应由对该风险偏好系数最大的项目参与方承担，达到项目整体满意度最大。如果项目参与方对某种风险的偏好系数最大，就意味着该项目参与方最适合承担该风险。但实际中，要准确地确定项目参与方对某一风险的偏好系数是很困难的。