签约中双方的协商

5.1.2　签约中双方的协商

BPO契约并不仅仅是买卖关系，而是要求双方团队有很紧密的个人交往。BPO双方应该认识到由于管理团队交往间的问题所造成的契约低效。BPO协商不是“零和博弈”，而是合作博弈，因此不是通常所指的在协商中赢得谈判条款和击败对方的压价。BPO的提供者要求的是一种长期的契约关系，这种关系能够保证有效的投资并为实现双赢而努力，也就是BPO协商的策略是合作性的、寻找长期合作、追求灵活的契约条款。

通过第一步的甄别之后，选择了质量合格的接包商，现在需要对条款进行进一步地细化。这时契约双方都将面临机会主义产生的道德风险和敲竹杠的问题和环境的不确定性导致的低效率问题。道德风险的产生必须有三个条件：第一，在人们之中必须存在着利益的背离；第二，个体间必须存在有益于激活这些背离的交易或其他合作；第三，在判断协议的要求是否被遵循和强制执行中存在困难。这三个条件暗示了处理道德风险问题的方法：一是监督。增加用于监督和检验的资源。这意味着在不正当行为发生之前就阻止它，监督试图降低导致社会低效的自利行为的可能性，监督的功效取决于收集可检验的证据以执行达成的报酬协议。二是显性的激励契约。在有些情况下，监督实际行为或验证报告可能因为代价过高而不值得去做，仍然有可能观察结果并通过奖励好的结果而为良好的行为提供激励。这是因为在不可观测的行动与可观测的结果之间完全的联系是很少的，更通常的是人们的行为只部分地决定产出。三是支付押金。在一些行业中，通常需要支付一笔押金来保证契约履行的绩效，押金是一笔资金，如果发现了不正当行为就会被没收。但问题是人们通常没有足够地资金去支付押金，而当欺诈的收益很大、被抓住的可能性却很小时，尤其需要支付很大的一笔押金。支付押金的一方一般是企业规模较小，在市场上的信誉相对较低的公司，而对于大型的公司其信誉成本较高，因此道德风险问题相对较少。这两个问题，对于BPO的成败很重要，因此通过条款的设计来解决这两个问题，从而有效的提高BPO的质量。

事前的信息甄别过程和事后的签约过程可以很好的区分，且甄别机制设计合理，那么BPO的发包商在事前已经比较充分地掌握了BPO接包商的真实信息，这里包括质量、成本、能力、灵活性等对BPO的需求者要求满足的关键特征。确定需要考虑的各种可能性之后，为了就行动的方针和报酬等达成一致，就必须进行讨价还价。那么签约双方需要进一步确定相关条款来激励专业化投入、避免道德风险和敲竹杠问题。业务流程外包更多是一种长期的合作过程，通过签约双方的专业化的投入从而增加了契约的稳定性、减少了敲竹杠问题。在解决以上问题时，同时就是对以下几个问题的思考，那就是长期契约和短期契约的选择问题；契约的稳定和灵活性；契约条框的刚性和弹性；契约中决策权的配置；监督和评价条款的设计；激励条款；契约的终止条款问题。

由于信息的不对称和未来环境的或然性，造成了以下两个问题。一是隐匿行动的道德风险模型。签约时信息对称。签约后，BPO的接包商选择行动，“自然”选择“状态”；委托人只能观测到结果，而不能直接观测到代理人的行动及自然状态本身。二是隐匿信息的道德风险模型。签约时信息不对称；签约后代理人根据“自然状态”（可能是BPO外包商的类型）选择行动；委托人能观测到代理人的行动，但不能观测到自然的选择。也就是由于未来的结果并不仅仅受到BPO的行为决定，也受到自然环境的影响，而BPO的需求者并不能对此进行很好地区分。因此，决策权的有效配置、监督、评价、激励机制的建立对于解决以上问题是相当重要的。一般将代理人的隐匿（私人）信息分为两类：第一类，委托人无法观察到的代理人的行为，或者代理人所拥有的关于成本或价值的隐匿信息，此即逆向选择问题或隐匿信息。而委托——代理理论主要研究这两种情形下委托人如何取得最优的资源配置结果。第二类，如果不存在任何能够观察到信息的第三方如权威机构，即使事后委托人和代理人拥有的共同信息，也是不可验证的，这是导致契约不完全的主要因素。

如果一个契约在执行期间，所有影响契约关系的相关变量已经被考虑和协商，那么这个就是一个完全契约。这个定义排除了在契约终止前任何的不可预见的或然性状态的出现，但是并没有排除非对称信息。例如，购买者并不能了解到接包商的努力水平，因此不能通过契约来规定一个努力水平。总结以上的讨论我们认为，只要在整个契约的生命期内，没有进一步的信息可以被利用，那么契约就是完全的。这个对于完全契约的定义将是我们为分析签约中的讨价还价和契约条款设定的基础。一些学者指出这样一个更广泛的契约，因为在契约执行过程中并不需要契约双方修改或者重新协商契约。作为最早证实的，长期的完全契约使承诺的义务有意义，因此详尽的承诺总是有意义的。但是，这种承诺有时也会被破坏，单边的破坏称为违约，双边的破坏称为再谈判。如果法律系统能够高效的解决单边违约情况，那么契约的变化只能是相互的许诺，但是法律系统都是低效率的，并不能很好的解决问题，因此单边违约总是存在的。这种违约是一种机会主义行为所造成的。

当不可预见的环境的改变（unforeseen contingencies）时，签约双方都希望进行再谈判，这时就需要改变当初的条款。这种情况下签约双方都想改变契约的原先的条款，但是不能通过法律手段使彼此遵守原先的契约。相对于完全契约，任何在事后的谈判都将产生损失。虽然可以通过一些条款来约束双方进行改变原先条款的行为，但是事实显示再谈判是不能通过条款被排除的。因此，我们有必要去说明怎样进行重新谈判。再谈判是由于有新的信息被披露，但是新的信息的披露存在两种情况，一种是私有信息的不对称，包括隐蔽信息和隐蔽行为，而另一种是事后环境信息的披露，但不可证实重新谈判所引起的问题是否不同。这说明了不能判断事后的谈判是否是低效的。

一份契约应该包括三个方面的内容：监督和评价、决策的配置、激励。首先，监督和评价应该考虑信息不对称情况下监督评价条款的可执行性，如果成本太高使得监督评价不可行，因此这样的权利是不现实的，可以考虑将这类行为的决策权进行合理的分配，促使签约方能够在自利的动机下，做出有利于提高整体产出的最优决策。决策权的配置当然应该赋予决策权收益，如果没有相应的决策权收益，决策权也不能很好地实施。

1.签约中谈判问题

在讨价还价过程中很多因素影响着双方的议价能力，既有本身所具有的优势，比如有更多的外部选择权，也有因谈判策略的选择而增加的谈判力。本书不是讲怎么进行谈判的专著，因而在此并不详述谈判策略问题。BPO的契约关系更多的希望是维持一种长期的合作关系，因此在利润分成时，应采取公平互惠的原则，风险和利益相对称的原则，结构利益最优化原则和经济贡献关键性原则。在科斯的价值最大化准则下，将把不考虑利润分配问题时的最优行为，作为我们考虑问题的基准，显然“零和”博弈不是BPO签约所追求的结果，而合作博弈是双方进行合作的最初期望。但是，由于信息的不对称和机会主义行为的存在又总是在破坏签约双方的这种期望。例如当不同的计划对每个当事人的成本和收益仅为一个当事人所了解，或不同的产出的可能性是私人信息时，那么这种信息的不对称将阻止任何协议的达成。即便达成协议，用完全信息的标准来判断，也不会有效。而且未来环境的或然性，使得原本公平的分配，由于环境的变化而显得不公平。比如某些原料的短缺使得某一方的利润下降，但是这种成本信息却是不对称的，会存在事后的逆向选择问题，比如事后再谈判假装是一个高成本者，从而分配更多的利润。因此事前的公平契约，并不能绝对实现事后的公平，无论是再谈判还是杜绝再谈判都有其局限性，应该根据具体问题具体设定契约条款。如果不存在或然性和信息的不对称，显然以夏普利值（Shapley）为工具进行利润分成可以增加总收益。但是现实是不对称信息、机会主义行为和环境的或然性，使得最初的利润分成条款显得失效。然而这些结果签约双方已经预测到了，因此决策权的配置对解决由于信息不对称所引起的问题是有利的，从而激励拥有私人信息的一方获得决策权收益，并实施最优决策，也就是契约应该将决策权授予掌握私有信息的一方，并将收益权也授予对方。当存在可观察和不可证实的自然状态出现时，而这些信息会影响双方的利润分成，因此可以将由于这部分原因造成的分配问题，不予详细的规定，而通过事后的再谈判进行解决。因为事前的规定会造成事后谈判权利的改变，从而影响了合作，而且事前的规定并不能保证事后的有效性，因此有意进行部分契约化对双方都是有利的。

2.长期契约和短期契约

长期契约和短期契约的不同可能存在以下几方面：长期契约的交易成本较低；如果可以避免再谈判，长期契约可以提供较好的承诺；信息非对称的情况下，更希望签订长期契约；当存在沉没成本时，短期契约可能扭曲投资决策。当存在一个纯道德风险问题时，满足长期契约和短期契约没有区别的条件：一是长期契约是能够避免再谈判的，因为再谈判降低了承诺的价值；二是长期契约能够获得消费平滑（consumption smoothing）。但是，在一个有期限的长期契约会引起两类逆向选择：一是随着时间信息被进一步披露，而一方比另一方拥有更多的信息时，那么再谈判是不可避免的；二是如果进一步的信息披露使得一方可以证实另一方先前的行为，那么会存在惩罚或者奖励行为。

在涉及到专用性资产投资较大的BPO契约时，期限一般都较长。因为长期契约的签订有利于鼓励双方对专用性资产的投资，而且长期契约有利于减少敲竹杠问题。BPO期限时间的解释可以与重复博弈较为紧密地联系起来，因而在BPO契约期限较长的情况下，承诺的价值将会提升。虽然长期契约保证了合作的稳定性，降低了接包商的机会主义行为，但是却不满足动态一致性要求（即BPO的提供者参与约束条件）。当外部环境因素发生改变时，参与双方中的任何一方如果意识到另一方有积极性通过重签合约来增加自己收入的话，那么其结果是发包商和接包商都不会相信对方会信守长期契约的承诺，最终会出现“棘轮效应”，弱化契约中的激励效用。然而，长期契约在现实中是存在的，这是因为出于对“声誉效应”的考虑，以及为了获得长期契约的好处，参与的双方都会尽可能的遵守契约，从而弱化“棘轮效应”。弗得博格也证明了，如果参与双方能够以同样的利率条件自由进入资本市场，一系列的短期契约可以达到与长期契约同样的效果。

所以发包商在签署契约时，也应该考虑短期契约的效用。短期契约的优势除了可以在一定程度上保证外包的灵活性外，还可以增加缔约后的外包环境的竞争，提高BPO服务的质量和效果。但是短期的外包契约并不是说不存在弊端，由于签署短期外包契约的发包商，主要以价格机制作为调节的变量，可以及时地在市场上寻找新的接包商。与长期契约相比，它们的合作是以短期合作为主，其劣势是不便于发展长期关系，外包双方的关系更多的是建立在市场交易的基础上，BPO接包商对企业的专用性资产投资会相应减少。而且在我国的情况是大部分涉讼契约属于短期契约，支持了短期契约更容易被违反，这是由于信任程度低，人们更加倾向于签订短期契约，两者构成恶性循环。当环境的干扰和双方的依赖性增加时，交易费用经济学预言响应上的滞后和机会主义行为增加的可能性会严重的减弱价格机制的效率。为了更快地对干扰的环境做出有效地适应，交易双方会趋向于合作和管理控制，进而转向以长期契约为主。因此，发包商在选择契约期的长短时，应该结合对接包商的资产专用性投资的需求和环境的动态性，在两者之间进行合理地权衡。

如前所述，长期契约能够增加契约的稳定性，而短期契约能够增加契约的灵活性。对长期契约和短期契约的选则，很大的一个因素是专用性资产的投入的多少。前述应该保证契约的灵活性，过度的锁定效应，在有些情况下却成了企业竞争能力的限制因素。BPO外包其中一个原因就是能增加企业的灵活性，如果契约的锁定效应太强，就会降低企业的灵活性。因为单方面的违约成本太高，那么会迫使双方维持现有的低效率，从环境的改变来看寻找更合适的BPO合作伙伴更为有利。但是，如果契约条款制定的相对松散，那么机会主义行为又使得双方的专用性资产的投资减弱，也会降低总体福利。因此，在长期短期契约的选择中，应该权衡其中的利弊。

3.契约的终止问题

在上期契约的签订中，会存在契约的终止问题。如果交易双方是进行最后一次交易，他们都知道这一点，即很难再获得其潜在可得的收益。就需要其他机制发挥作用来避免低效率发生。解决的办法是采用更正规的激励机制或出售企业。根据大量事实以及学者的研究，即使在现代较为稳定的社会中，在处理社会冲突时，维持一种良好的信誉的需要比司法诉讼更起作用。事实上，绝大多数契约纠纷很少对簿公堂。契约双方往往以非正式的方式来解决他们的分歧。这种机制说明了这样一种观点，即基于信誉的思考和对于未来收益的期望与法律效力的威胁相比至少可以起到同样的作用。

从委托人和代理人双人交互关系出发，通过将该有限博弈模型扩展为没有明确终止时间的重复模型后，可以证明取消固定终止期限限制能使委托人的境况得到改善，形成一个较优均衡状态。在这一较优均衡状态下，委托人采取的是没有固定终止期限的断绝策略：当代理人达到或超过断绝标准时，双方的契约关系继续维持，否则契约关系终止。非固定终止契约之所以能抑制终止效应在于这种契约形式对终止期限信息的处理：通过在契约终止期限上引入不确定性，影响代理人在终止阶段的努力行为，达到信息并不是越多越好的赫什利弗效应（Hirshleifer effect），使解雇威胁能够一直发挥作用。

因此，当BPO双方存在一个不明确的终止条款时，一方总是可以通过终止威胁，来减少另一方的道德风险问题。当然，对这种终止权利应该加以限制，不能滥用，因为这样会减少专有性资产的投资，而终止权一般都是掌握在信誉比较好的一方和投资比较大的一方，因为滥用终止条款会减少其未来收益，而后者信誉损失的成本更高。

4.条款的刚性和弹性

为什么我们经常可以观察到契约的不完全，它们对参与者的义务界定是模糊的而且不明确说明，甚至是不进行说明的。传统认为是由于交易成本太高和人的有限理性。但是，契约的不完全经常是一个设计良好契约的必要特征。特别的，当一些绩效方面是不可证实时，它经常是最优的、不详细说明其他可证实的绩效方面。研究认为，如果一些行为是可观察但是不可证实时，它可能是最优的、留下一些可契约化的方面并不具体地说明。在短期契约中，签订尽可能详尽的条款是可以避免损失，而在长期则留下一定的不完全条款则是最优。

在可观察不可证实的时候，而且正如我们所论述的再谈判并不能解决契约的不完全性一样，因此设计一个契约，排除一些条款而不是写入一些条款，是相对较优的。如果专有性资产的投入不是很大时，那么签订一个弹性契约是较优的，这时会有更多选择余地去改善总体福利。而如果专有性资产投入很大，则应签订一个刚性的契约，在契约中尽可能地列出未来状况，而不允许再谈判是最优的。一个弹性契约最大化了灵活性但是却干扰了事前的投资激励，因为这时会使得机会主义行为容易存在。因此，当激励投资是非常重要的时候，那么写一个刚性的契约是较好的。如果未来状况是不可预测的，写一个弹性契约是较优的，而且对于不可预测的方面应该放松条款对其的限制，而对于能够很好度量和预测的方面应该通过条款进行刚性的规定。

在BPO契约中，参与双方应该根据具体的BPO服务特点，来决定条款的刚性和弹性。这种刚性和弹性，主要决定于专有性投资、未来状况的不可预测性以及信息在签约双方的特点。如果信息是不对称的，也就是存在隐蔽行为和隐蔽信息的情况，那么最好还是制定刚性契约，这时虽然损失了部分效益，但是却减少了机会主义行为。如果双方合作存在一定的专有资产的投入，且投资在不同的状态对交易双方的效用不同，则再谈判是有利的，因为再谈判可以改善双方的收益，但是再谈判同样存在事后的无效率，而不谈判会存在低效率。因此这里就涉及了条款设计中的弹性和刚性问题，对未来状态的不可预测性越强，其应该被设计为一个弹性的条款或者留有谈判的余地，而对未来的状态影响不大的条款设计为刚性的较好，且随着投资的增大刚性契约占优。

5.决策权配置条款

即使不存在专有性投资问题，事前的决策权配置也是相当重要的，这是因为BPO的参与者总是受到机会主义行为的激励，而且条款的强制执行是有成本的，因此在签约后总是存在偏离最优条款的事后行为，也就是道德风险问题。因此，在签约前应该考虑到这种行为的可能性，而且决策权的有效配置会减少道德风险问题。当未来状况是不可预测的和不可证实的时候，通过产权分配事前的决策权，会提高契约的效率。但是，在考虑到自愿执行和强制执行的成本时，这种事前的决策权的分配能否实现事后的效率仍然是被质疑的。因此，当契约问题是在处理不可预测的或然性（unforseen contingency）和事后适应这种或然性时，这种事前的决策权的配置所增加的决策效率只有在事后的谈判是无成本的时候才是有效的。但是事后的再协商的成本是相当高的，因此决策权事后是不可契约化的。因此，契约将决策权分配给每一方，而且给其中一方强制执行的权利和惩罚权利，比如终止契约，从而减少一方的租金寻求动机。即使在投资决策没有被详细规定的情况下，决策权的合理分配是也相当重要的，这是因为不同的行为对参与者的激励是不同的，另外强制执行成本的存在使得人们的行为偏离了最优的行为。当一方的道德风险比另一方更容易时，决策权被授予另一方。当条款中涉及的要求有相互冲突的时候，需要保持任务间的平衡，否则将造成一些条款不被执行，比如对质量的要求和对成本的要求是相互冲突的。但当这些问题是不可权衡，而且竞争性的条款是很难被监督时，应该考虑减少对于这些条款的激励，刚性的条款将是最优的。但是，应该提醒的是，没有不受限制的决策权，任何决策权的授予都是被限制的，虽然决策权被赋予了一方，但是对条款的强制执行并设置了一个执行底线的权利将被赋予了另一方。

为了保护专有投资并鼓励投资，合理的产权配置，对资产的控制权进行合理的分配，从而使掌握控制权的一方得到相应的剩余收益，会对BPO中的投资得到有效的激励。在进行专有资产投资时，应该杜绝“敲竹杠”问题，使得拥有资产的一方能够收取剩余收益，减少另一方的“敲竹杠”收益。因此，在BPO合作中什么样的资产应该被哪一方投资并赋予其控制权和收益权将会增加专有资产（relationship-special investments）的投资。投资问题在BPO中是相当重要的问题，怎么保证签约双方都进行有效地投资，从而提高整体的收益，取决于契约的完备性和减少“敲竹杠”的机率。产权的不同安排会增加投资，但是事前的议价结构会使投资激励发生改变，如议价能力和议价的策略，出价顺序、承诺战术、信息结构以及外部选择等，都会使得由于交易价格的不公平而偏离最优投资。因此，公平性契约的设计同时应该考虑议价力量的配给。

有效的专有性投资依靠投资的性质，大多数专有性投资都认为其可以增加一方的价值或者减少另一方的成本，这种投资属于自利性投资（selfish investment）；而参与人的投资直接提高交易对手的收益的投资为合作性投资（cooperative investment）；投资给交易双方都带来收益，则投资是混合性投资。通过对于不同性质的投资的界定，可以通过决策权的配置来减少“敲竹杠”问题。自利性投资提高了投资者的地位；合作性投资提高了交易对手的地位而降低了投资者的地位。因为这两种投资对于投资者的地位的影响不同，从而影响了机会主义和谈判能力。

对决策权的分配和控制权的分配同时应该考虑对权利的监控，通过对权利的监控从而实现权利的有效使用，或者权变的进行决策权的分配。当事后出现某种情况时，可以对决策权进行重新的分配，以减少由于滥权而造成损失。决策权的分配应该是权变的和动态的，需要根据事后的情况进行相应地变化。契约一方保持对决策权的动态调整的强制执行权利，将会使得整体的收益水平提高。在很多情况下，战略联盟、一体化等是优于BPO形式的，因此发包商双方在合作中选择怎样的治理方式应该根据实际环境具体制定合适的契约形式。

6.监督和评价条款

接包商的机会主义行为主要产生于外包契约签订之后。发包商一旦将外包的资源和业务交由外部的接包商管理，所有权的转移使得高层管理人员无法对外包的内容进行直接控制。如果发包商对接包商的监控措施不严格，接包商很有可能不履行先前的合约承诺，人为的降低服务质量，将不合格的人员安排到外包项目组，或者是以生产成本上涨为借口，要求重新谈判以提高价格或威胁退出交易。其危害是使发包商陷入频繁的契约重新谈判，导致潜在增加的管理费用超过了外包成本的节约，发包商的商业秘密和内部资讯乃至知识产权都面临泄露的危险。对监督评价条款的设计，应该考虑监督评价的成本，对于是否能够获得真实的信息，并准确的进行评估要认真地考虑，不要在契约里放入太多不可能执行的或者执行效率不高的监督评价条款，因为这样的条款只会增加事后的再谈判和增加“道德风险”问题。在对BPO的合作者进行监督时，不仅仅要关注对方的产出，还应该对对方的投资进行规定和监督，而且应该关注对方的财物状况，以免由于对方的财务危机而引致的对自身的损失。在是否是强调对产出的监督还是强调对投资的监督时，需要考虑两个因素，第一个是未来的不确定性，第二个是信息的不对称性。如果未来的不确定性较低和了解投入什么要素可以保证满意的服务，那么对于投入的监督将是有利的，因为通过控制可以准确地获得所需要的结果。如果未来的不确定性较高，则信息的不对称性就高，也就是对怎么保证一个高效的产出是不清楚时，那么对产出的评价监督是有利的。如果未来的不确定性较低，但是对进行怎样的投入实行监督比较难，那么可以通过对过程的控制来提高信息的获取，当然也可对于产出进行监督。有时对于产出的监督也是相当地不容易，当BPO一方提供的产品和服务具有多方面的要求、而有些要求是很难被当时进行评价的时候，这时应考虑对投入进行监督。无论是投入和产出，通过条款规定一个要求，这个要求是由BPO的发包商提出的。通过决策权和监督条款的设计，基于这些条款的激励机制也就被相应地确定。

7.激励条款

对决策权的配置和监督评价条款的设计，如果没有相应的激励机制作为动力，则事后的再谈判是不可避免的。因此，在BPO的服务提供中，其交易价格是刚性还是弹性的，能够有效地激励BPO的承担者进行有效地投入。价格的刚性是为了避免事后的再谈判引起的“敲竹杠”，但是在专有资产投资不大的情况下，可以考虑采取灵活的折扣价格。当专有资产投资较大时，可以考虑采用返利政策。即使专有资产的投资很大，也可通过刚性的折扣系统激励对方增加投入。当然，公平性的激励契约也是非常有用的，可以在条款中设置一个要求的标准，如果对方超过了标准则给予一定的返利，这种激励方式在实验中证明是优于一般的惩罚性契约的。在多任务情况下，进行激励性条款的设计时，应该考虑多任务之间的激励平衡问题。

激励问题与风险分享总是挂钩的，虽然并没得出策略性的结论，但是有一些原则对BPO中激励条款的设计是非常有帮助的。当BPO中接包商是风险中性而且是资金充足时，应让其成为基于其产出的剩余索取者，当风险中性但是资金缺乏时，则其资金越贫乏，激励问题越难解决，这时BPO的发包商应该给予一定的资金支持，并进行一定的投资，将会提高激励效果。当BPO中接包商越是规避风险时，越需要提供更多的风险补偿。当BPO的发包商能够掌握足够地信息来监督BPO的接包商时，这时需要使BPO的接包商承担一些风险才能对其起到足够的激励作用。当BPO的接包商的产出是符合一定的单调分布时，其收益应该跟其绩效是完全挂钩的，但是产出和回报之间不一定是线性关系。

因此对BPO中的价格问题，应该根据发包商面对的信息问题、未来状况不确定性问题、专有资产投资问题、公司所承担的风险大小问题以及风险的分享情况进行设计，通常的价格方式有成本加利润、单位价格法、固定价格、变动价格、以及返利价格法。当信息的不对称问题较严重时，后两种定价方法较好；当信息充分时，前三种定价较好。

8.知识产权保护的条款

在契约的执行中，滥用一方的知识产权或者泄露一方的商业秘密是相当严重地问题。通过法律解决这类问题当然是一个无奈的选择，而且法律解决这类问题是相当无力的。因为要进行仲裁，违约行为的不可观察性或者可观察、不可证实性都使得判断一方有违约情况相当地困难，而且就是判断了一方有违约情况，法律本身的执行低效也使得知识产权的滥用或者商业秘密的泄露问题变得不可避免。而且在我国的情况是，违约作为一种策略性行为被人们选择用来提高在调解中讨价还价的能力。在缺乏良好的信誉约束和完善的司法体系的情况下，存在诉讼过程中的逆向选择效应。我们从法院判决中看到关于合约的纠纷很少是由于契约的模糊性所致，人们通常不会以共同责任的方式承担不完备契约的成本，而是以故意违约的方式获取准租，违约更主要的是由于机会主义行为所造成。在法律体系越不完备、公众对法律越缺乏共识和信心、信用机制约束力越小、司法效率越低的社会里，这种效应就越明显。这些情况严重的阻碍BPO的发展。各国的法律和文化对于知识产权的保护问题的认知是不同的，如有些国家认为国外的知识产权属于公共财产。因此在离岸外包中，应该考虑到当地国家的法律和文化情况从而选择对公司知识产权进行足够保护的国家的公司作为合作方。

法律既然不能很好的解决知识产权保护问题，那么可以考虑通过契约内在的机制减少商业秘密的泄露和知识产权的滥用。在BPO条款中应严格限制一方对于关键知识的获取，并监督其对相应知识的使用情况。为了保证智力资产不被滥用，通过要求一方缴纳一定的押金是相当有用的方式。由于破产的存在使得智力资产的保护变得相当复杂，这时可以考虑通过第三方的担保条款。为了保证对智力资产使用的监督，条款中应该规定智力资产的使用方允许另一方进行信息的获取来证实智力资产没有被滥用。另外一种情况是知识产权属于外包的双方共同产生的，这时在契约中应该明确谁拥有对知识产权的控制。对于智力资产的投资，其具有与对专有资产的投资相类似问题，因此这里不再复述。