电子商务中的知识产权法律问题

9.5　电子商务中的知识产权法律问题

电子商务中会遇到哪些涉及知识产权的法律问题

代表社会发展先进技术方向的贸易过程电子化的电子商务活动中，不可避免地存在着与传统的知识产权法律保护问题的冲突，促使知识产权的保护范围、保护程序、保护方式都发生了很大变化，涉及版权、专利权、商标权、商业秘密权、域名等各个方面。电子商务的核心是“数据信息”，其中相当大的一部分“数据信息”是可以作为“商业秘密”直接得到知识产权法的保护的；而更多“数据信息”的固化、表达可以文学作品、计算机软件、数据库等形式取得版权和其他权利的保护；某些“数据信息”可以商品化，受到商标权的保护；电子商务中进行的商业竞争自然也要受到反不正当竞争法的制约和限制。不仅如此，现在知识产权的版权保护，已经延伸到在网络环境中对作品传播、利用的保护。

9.5.1　网络版权的保护

国际互联网在数十年的时间里风行全球，成为融通讯技术和计算机技术于一体的全球性传播媒体，日益成为不容忽视的版权作品的传播方式，也成为版权及与版权有关的权利保护的全新课题。

（一）网络传播权

随着互联网在我国突飞猛进的发展，越来越多的版权作品在网络上传播，由此引发了版权纠纷及法律适用的问题。这类纠纷分为两类：一是擅自从网络上下载作品，并发表在报刊等印刷出版的传统媒体上引起的纠纷。二是指擅自在网络上复制、传播他人在传统媒体上或网络上发表的作品而引起的纠纷。第一类纠纷的核心问题是发表在互联网上的作品是否受我国《著作权法》的保护。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“受《著作权法》保护的作品，包括各类作品的数字化形式；在网络环境下无法归于《著作权法》第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护；《著作权法》第10条对版权人拥有的以复制、发行、播放等方式使用版权作品的各种专有权利的规定，均适用于数字化作品。”根据这一司法解释，被创作完成并首先通过互联网提供给公众的作品也受我国《著作权法》的保护。第二类纠纷的核心问题是我国《著作权法》是否赋予版权人控制作品在计算机网络上传播的专有权。2001年修订后的《著作权法》明确赋予版权人信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一权利也被赋予表演者和录音录像制作者。根据这一权利，版权人、表演者或录音录像制作者完全可以控制自己的作品、表演及录音录像制品在互联网上的传播。同时根据《著作权法》的授权，国务院2006年制定了《信息网络传播权保护条例》。该条例第二条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”这样规定是考虑互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播，一件作品可以在极短的时间内传遍全球，这对著作权的保护带来了严重的威胁。

同时，《保护条例》延承了《著作权法》“著作权的限制”的立法思想，规定了“信息网络传播权的限制”，包括信息网络传播权的“合理使用”和“法定许可”两方面内容，集中在第六条至第十二条。

第六条规定了“完全的合理使用——不经著作权人许可、不向其支付报酬”包括以下几种情况：

（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。

第七条规定了“有条件地合理使用”，主要是图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等公益性资料保存与提供机构利用网络技术提供的阅读服务。第八条、第九条“为法定许可”的内容，分别为义务制教育和扶助贫困的“远程教育”。这些规定体现了法律既要保护信息网络环境下权利人的利益，又要保证作为社会经济发展原动力的技术发展的顺利进行，谋取权利人和公众利益平衡的知识产权立法思想。

（二）网络服务提供者的义务与侵权责任

网络连线服务商（Internet Service Provider；简称ISP），是指提供通路以使使用者与因特网连线的从业者，《信息网络传播权保护条例》（以下简称保护条例）称其为“网络服务提供者”。他们是信息存储和传播媒介的掌控者，信息网络传播权保护离不开对这类主体的规范。《保护条例》第十三条至第十七条，明确了“网络服务提供者”的义务。作为一个作品的传播媒介的技术提供者，只需要尽到消极的注意义务。它只能是等待权利人发出侵权书面通知后，采取相应措施：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。整个过程中网络服务提供者都居于中立的地位，履行其技术支持、不参与著作权活动的义务。

由于他人可以利用网络服务提供者的设施和服务从事版权侵权活动，网络服务提供者在他人实施的侵权行为中自觉或不自觉地扮演了某种角色，所以网络服务提供者面临为他人的侵权行为承担责任的风险。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权的行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”因而网络服务提供者既非完全免责，也非完全负责，而是有限制地负责——侵权责任适度限制原则。《保护条例》的规定同样采取的是侵权责任适度限制原则，这体现了电子商务法的“技术中立免责”的原则，即网络服务提供者只提供了技术、没有参与任何作品的使用即免责。该条例第二十条规定，“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”

第二十一条可以称为“系统临时存储免责”，是前一条的延伸，是网络技术必然产生的信息临时复制时网络服务提供者的责任限制；第二十二条可以称为“信息平台提供者免责”，是对于提供信息存储空间服务的网络服务提供者未参与侵权活动的免责；第二十三条可以称为“搜索引擎根据用户指示采取措施免责”，是对于提供信息搜索工具的网络服务提供者的侵权责任限制。该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这明确了搜索引擎承担责任的归责原则——过错责任。

案例9-2　　搜狐链接侵权案

状告搜狐的是北京国际广播电台的翻译刘京胜，2000年10月，他在访问搜狐网站时发现：点击“外国小说”的栏目后，页面上出现他翻译的《堂吉诃德》，他认为搜狐侵犯了他的著作权。这是我国第一件涉及网络链接问题的案件。

法院认为网络服务商对其链接传输的所有内容是否存在瑕疵进行筛选判断是不现实的，网上信息是否侵权应由信息提供者承担法律责任，提供网络技术的服务商不应担责。但同时法院指出，搜狐2001年10月得知其链接的网页上有侵权内容后，应及时采取技术停止这个链接，制止侵权，但搜狐并未积极采取措施，直到11月30日才停止，所以搜狐应为自己的过错向刘京胜书面致歉并赔偿3000元。

资料来源：《北京晚报》2000-12-19。

9.5.2　电子商务与专利权

（一）专利权的客体

近年来，互联网专利（Internet Patent）成为人们关心的一个热点问题。互联网专利又被称为商业方法专利（Internet Method Patent），是对利用计算机或网络在网上做生意的方法给予专利保护的一种专利。长期以来，人们将思维方法、智力活动规则排除在专利保护范围之外。但是网络商业方法在美国首先被授予了专利权。1998年7月23日，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）就State Street银行诉Signature Financial金融集团一案作出判决，确认指导电子商务的经营模式的专利是合法、有效的。1999年1月，美国最高法院确认了这一判决，从而确立了电子商务经营模式专利保护的合法地位。

美国对于这类基于因特网的电子商务经营模式的专利，采取了极为“宽容”的态度。那些已在现实社会中广泛应用的经营方式，首次移用到因特网上，便可获得专利保护，将已有的经营模式“系统化”也可获得专利保护。这会造成某一商业领域的垄断，意味着在一定的时间内以其为基础的网络技术将得不到及时更新，但它确实可以刺激和推动电子商务的发展，这也是事实，不容忽视。目前中国对于商业方法不给予专利保护。

（二）授予专利权的条件

专利权是对于公开发明创造所享有的一定期限内的独占权。它随着科学技术的发展所提出的新问题不断变化，因特网的广泛性和开放性对专利“三性”中的新颖性提出了挑战，因为传统的专利法并没有规定在Internet上公开发明创造采取的原则。专利法对于“新颖性”的判断一般以申请日前没有同样的专利以及没有在出版物上公开发表、没有在国内公开使用过为标准。而网络技术使得一项技术曾经早于申请日在节点上可以被访问而发现的情况成为可能。

（三）专利申请方式

随着政府上网和政府办公的无纸化，专利申请从原来的书面文件向电子化申请发展也被提上了议事日程。电子申请就是以电子文件的形式向国家知识产权主管机关提交知识产权确权申请。世界知识产权组织起草的《专利法条约草案》和《专利合作条约》细则的修改中，已经明确了专利电子申请的做法。日本专利管理部门于1990年12月开始实施了电子申请系统接受专利申请。到1996年，67％的专利申请是通过网上提交的，另外有29％的专利申请是以软盘的形式提交的，只有4％的申请文件是以传统的纸介质方式提交的。但是，电子申请的启动，是否还要保留传统的书面申请，以及当书面申请与电子申请发生冲突时应当如何处理，则是要充分考虑和作出正确处理的问题。

9.5.3　电子商务中的域名和商标

（一）商标的种类

商标在商业活动中被广泛地应用，传统的商标是一个平面的、固定的标志，我国的商标法只对可受保护的“文字、图案或其组合”标志作出规定。但在网络环境下的商业活动，已使人们感到用“五官感知”去认定，如商标的飘动化形象、多维形象、变动化形象、与音响效果结合形象、与气味结合形象等。如果按照过去传统的保护方式，则难以界定把他人固定形象的商标动态化行为是否属于商标侵权。

（二）商标权与网上链接

在互联网上，处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。网页设计者往往在网页上设计某个字符或图形，用户只要点击这些字符或图形，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上，这些字符或图形被人们称为“锚”。用户点击“锚”就能实现网络文件之间的跳跃和转换，是因为“锚”上嵌着被链接文件的网上地址，能让用户的浏览器按照这些地址找到被链接的文件。如果“锚”使用的是商标，就有可能引起纠纷。

案例9-3　　微软公司商标链接案

在一起涉及微软公司的案件中，微软公司由于在其网页上使用某票务公司的商标链接到该公司网页的“锚”，被该票务公司控告为商标侵权，理由是微软公司的设置链接的行为构成“电子形式的剽窃”，是对其商标和商号的盗用和滥用，属于不正当竞争，淡化了其商标的价值，损害了其商业信誉。虽然该案以双方和解而告终，但该案提出了一个新的法律问题，即文件链接能否构成商标侵权。

资料来源：http://www.eastrader.net。

（三）商标权与元标记

“元标记”是被网页设计者用来描述其网站及其内容的，包括网主、版权声明和关键词等。当某个用户键入要查找的主题词后，搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果。一些网站为利用网上搜索引擎为网页吸引更多用户，设置尽可能广泛而吸引人的关键词，不论网页的内容是否真与这些关键词有关，这就很容易引起侵权纠纷。

案例9-4　　美国“花花公子”企业诉某被告商标侵权案

被告在其网页源代码关键词部分多次重复原告“花花公子”企业的商标“PLAYBOY”，纵然原告也在其网页关键词中埋置商标“PLAYBOY”，但当用户以“PLAYBOY”为主题通过搜索引擎查询原告时，在用户获得的查询结果中被告的网页总是位居原告网页之前。原告就此指控被告操纵元标记侵犯了原告的商标权。

审理法院对被告发出了禁止令，指出被告在其网页的机器识读代码中反复使用“PLAYBOY”，致使本来打算通过查询该商标访问原告网页的用户转而访问了被告网页，这一行为构成了商标侵权。在禁止令中，法院还明确禁止被告在其主页或网页的元标记的埋置代码中，或在数据或信息的检索过程中，以任何方式使用原告商标“PLAYBOY”。该案的审理结果表明，与显形的商标侵权不同，隐形使用他人商标，靠他人的商业信誉把用户吸引到自己的网页，虽没有直接在自己的商品上或商品广告中使用他人的注册商标，但至少淡化、贬低了他人的商标，构成新型的商标侵权。

资料来源：http://www.eastrader.net。

（四）商标权与域名

域名是一种资源标志符，是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标志，由英文字母、数字、句点及其他特殊符号组成，与该计算机的互联网协议IP地址相对应。由于IP地址缺乏直观性，不方便记忆，因此域名才产生。域名具有唯一性，即它在全球范围内是独一无二的，但同时域名又通常是按照“登记在先”的原则来进行登记的，因此一旦有人先注册了某个名字，其他人就不得再使用该名字来命名其网址。随着电子商务及因特网的发展，域名中含有的类似于商标权与企业名称权的无形资产的重要价值已越来越被人们所认识，有关域名的纠纷越来越多。主要表现为以下两种类型：一是域名或其主要部分与他人在先商标相同，二是商标与他人在先域名或其主要部分相同。由于域名存在时间较短，影响力较小，而商标历史较长，影响力较大，所以目前的冲突主要是第一种。

1997年5月国务院相关部门发布了《中国互联网络域名注册暂行规定》，规定了“不得使用不属于自己的已注册商标，申请域名注册”。但其只是作为部门的规范文件存在，法律效力很弱。在石家庄福兰德公司诉北京弥天嘉业公司关于PDA的域名纠纷案中，法院就判定《中国互联网域名注册暂行管理办法》只是部门的规范性文件，不能作为法院在裁判时的法律依据。我国目前有关域名的法律文件主要是最高人民法院的有关司法解释。2001年7月最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第四条规定，“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

第五条规定，“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：

（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；

（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；

（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；

（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；

（五）具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”

2002年10月起施行的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”属于侵犯注册商标专用权的行为。从上面的规定可以看出，域名与一般商标的巧合、雷同，并非所有的域名注册人都是对商标权人的侵权，如果该域名不会使公众对域名注册人和商标权人产生混淆，则不构成侵权。

但是对驰名商标的保护比一般商标更有力。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。下面的案例体现了对驰名商标的特殊保护制度。

案例9-5　　恩威公司诉贺某域名侵犯商标权案

贺某注册了“www.恩威.com”的域名，并在域名交易网站易名网上以2万元的价格挂牌出售。成都恩威投资（集团）有限公司发现贺某未经其许可，抢注“恩威”中文为域名并高价出售后，认为贺的行为足以造成公众的混淆和误认，阻止了恩威公司利用“恩威”相关域名对其产品进行的网络营销宣传，损害了公司的商誉和商业利益，构成商标侵权，因此诉请法院确认其“恩威”注册商标为驰名商标，并判令被告注销其恶意注册并赔偿损失2万元。

经法院审理查实，“恩威”商标由恩威公司的关联企业成都恩威制药有限公司使用已达12年。恩威公司主要使用的第1688452号“恩威”商标持续使用时间也近5年。恩威公司商标投入的宣传费用较大，广告覆盖全国。“恩威”品牌商品现已覆盖了全国29个省、自治区、直辖市。而且“恩威”公司的综合实力较强，企业资产总额达6.2亿余元，企业集团与“恩威”品牌多次荣获国家部委、省、市、县级行政机关及行业协会颁发的荣誉称号和证书。综合以上因素，法院认为，相关公众对“恩威”商标的知晓程度较高，其已符合法律规定的驰名商标的条件，故认定“恩威”商标为驰名商标。而贺某以“恩威”汉字注册域名，其中“恩威”汉字是恩威公司商标的显著部分，故与恩威公司的注册商标相近似，足以造成相关公众的误认，且贺某不能举证证明对该域名或其主要部分享有权利，也无注册、使用该域名的正当理由，其又在网络上要约高价出售该域名以获取不正当利益，依照有关规定，贺某主观上具有恶意，其行为已侵犯了恩威公司的注册商标专用权。

资料来源：四川在线2006/12。