和建设模式的法律分析

二、BT和BOT建设模式的法律分析

由于BT和BOT均作为政府方融资建设大型基础设施项目的建设模式，因此通过进一步分析BOT相关的法律规定，归纳两者间的异同，从而可以将BOT相关的规范、惯例供BT建设模式运作时参考。

1．关于BOT的相关部门规章和规范性文件

1995年1月16日，对外贸易经济合作部发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，该通知明确指出要将BOT方式纳入我国现行的有关外商投资企业法律和审批体制，肯定外商可以以合作、合资或独资的方式建立BOT项目公司。

1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部又联合发布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，国家鼓励外商投资特许权项目，政府部门通过特许权协议，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许期满项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。

根据以上两个通知，BOT（建设—经营—转让）的法律定义为：政府方通过特许经营协议，授予投资人承担项目的建设、融资、建设、经营和维护，投资人享有项目在特许经营期间的收益权，由此收回项目投资、经营和维护成本并获得合理回报，特许期间届满后，投资人无偿将项目移交给政府方。

2．BT和BOT的异同

BT和BOT两种建设模式分别适用于非经营性和经营性基础设施项目，前者无需承担项目的经营和维护。BT模式中，项目公司最主要的风险在于政府方能否按照BT投资合同的约定分期回购；BOT模式中，由于政府不提供固定投资回报率，因此投资人最主要的风险是经营期间的市场风险。但是，两者在以下三个方面存在共同性。

（1）对于投资主体的要求。要求投资人要有丰富的运营经验（BOT）、施工经验、与项目投资相当的投融资能力。

（2）主体间的关系。无论是BT还是BOT均涉及政府方、投资人、项目公司和施工单位，由项目公司负责项目的投融资及建设。

（3）运作流程。BT和BOT建设模式的运作流程上基本相同，需要政府方首先论证并立项，通过公开招标等公平竞争方式确定项目投资人，由投资人组建项目公司并全程负责项目的设计、建设资金筹集、项目建设、项目运营维护（BOT）和项目移交。