项目的合同类型及合同结构

一、BT项目的合同类型及合同结构

基础设施BT项目投资建设过程中涉及诸多合同，这些合同归纳起来大致可分为两大类，即投融资类合同和建设工程类合同。

1．投融资类合同

投融资类合同主要包括项目投资人与政府机构签署的《投资建设合同》、项目投资人与项目的其他投资者之间签订的《合资协议》、项目投资人组建的项目公司与政府机构（或其授权人）签署的项目《回购协议》、项目公司与银行等金融机构签署的包括《贷款合同》在内的系列融资协议等。

（1）《投资建设合同》一般由项目的发起人与具有标的项目行政管理权的政府机构签订，在该协议中主要须明确两点：①政府同意将标的项目委托项目投资人投资建设，而政府则在项目投资建成移交给政府后，在协议约定的时间内向项目投资人分期支付标的项目的回购资金，同时政府对建成后的项目拥有管理权、使用权、支配权等各项权利；②项目投资人负责筹建项目公司，由该项目公司具体负责标的项目的融资、投资、实体工程建设等各项工作，同时，标的项目建成移交后，项目公司享有收取项目回购款的权利。

图5-1　投融资类合同框架图

（2）《合资协议》由标的项目的所有投资者共同签订。基础设施BT项目的融资，由于涉及的项目建设期限长、所需资金数额大，往往由多个投资者共同参与进行，因此，项目的合资协议是BT项目投融资类合同中的必要法律文件。

从理论上讲，项目融资中使用的主要合资协议种类可分为三种，即股权式合资协议、契约式合资协议和合伙协议⁽¹⁾。目前在我国BT项目融资中，主要采用的是股权式合资协议，即BT项目的多个投资者根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定共同出资设立以营利为目的的法人组织（通常称之为“项目公司”），该法人组织具有法律上的独立人格，投资者各方按照自己的出资比例，对项目公司行使一定权利，承担一定义务。根据我国现行《公司法》的规定，公司组织形式包括有限责任公司和股份有限公司两种，有限责任公司组织形式在我国基础设施BT项目融资中更为多见。对于BT项目而言，相对于股份有限公司，有限责任公司的优点主要体现在：①有限责任公司兼具人合性与资合性，更加有利于利用投资者各方的先进技术和管理经验；②有限责任公司的股份转让一般限制较为严格，合资关系较为稳定，这有利于项目公司的稳定经营，也符合项目融资周期长的特点；③有限责任公司的股东对公司的事务有较大发言权和控制权，这符合项目投资者的投资目标；④有限责任公司的设立程序较为简便，管理机构也有较大灵活性，这正好满足项目公司对简化设立程序的需求⁽²⁾。

在《合资协议》中，标的项目的投资者各方须明确约定：①项目公司的基本形态，如公司形式、注册资本、注册地、经营期限、组织机构设置等；②投资者各方的权利义务及参与项目公司经营管理的方式，如出资方式、出资额、利润分配方式、参与项目公司日常管理的方式等。

（3）《回购协议》是基础设施BT项目融资方式中的核心法律文件，是BT项目融资结构的基石，该协议由项目公司与政府机构（或其授权人）签订。在该协议中一般约定下列事项：①项目的基本概况，如项目建设内容、项目概算、建设周期等；②项目公司的权利义务，如负责项目的融资、投资、建设、移交以及获得回购款等；③项目回购方（政府机构或其授权人）的权利义务，如项目建设监督权、接收已建成的项目以及按期支付回购款等；④项目投资收益计算方式及回购款支付方式；⑤项目回购担保措施以及违约救济措施等。

（4）项目公司投资项目的资金主要依靠两个来源，即投资者投入项目公司的资本金及以项目公司为主体从银行等金融机构获得的贷款。在发生项目贷款行为时，项目公司要与银行签订《贷款合同》。而对于大型的BT项目，因其建设中要借贷的资金额度较大，某一个银行无力承担如此巨额贷款的风险，因而往往由数家银行类金融机构组成的银团与项目公司发生借贷关系，并签订《银团贷款合同》。但是，无论提供贷款的银行为一家还是多家，贷款合同无疑是BT项目融资模式下法律文件中的重要组成部分。

除了上述列举的几项合同外，项目回购以及项目公司贷款行为发生的同时还需伴随相应的担保行为，如政府机构（或其授权人）在与项目公司签署《回购协议》时，还应同时落实回购担保方式。目前较多采用的是国有公司为回购方提供回购信用担保，担保人与项目公司签署《担保合同》。另外，项目公司在向银行（或银团）借款时，贷款机构同样也会要求项目公司提供担保，此类担保通常采用的方式有由项目公司的股东为项目公司提供信用担保，或者项目公司以其对项目回购方的回购款债权作为质押标的向贷款机构提供担保，这些担保体现在法律文件方面，就是担保人与银行（或银团）签署贷款担保合同。

2．建设工程类合同

通常情况下，BT项目一般在项目公司组建成立后，即进入项目施工建设期。项目的施工建设则通常由项目公司通过招标方式确定项目的施工总承包人，并与之签订《施工总承包合同》。若项目规模比较大，施工总承包人会就部分单项工程再选择专业承包人，并与之签订《专业施工分包合同》，工程施工过程中若须使用大量劳务，则施工总承包人还要与劳务作业分包方签订《劳务作业分包合同》，工程的施工过程涉及的建材采购、施工机械采购或租赁等，根据关联性原则，须将材料采购合同及设备租赁（或采购）合同也归入建设工程类合同中。

在基础设施BT项目融资模式下，项目的回购方通常会委托专业机构对项目进行地质勘测及项目设计，但也有不同做法，即项目的回购方将项目的设计工作也委托项目公司实施，在这种情况下，项目公司就须聘请专业的设计单位对工程进行设计，因而须同时与设计单位签署工程设计合同。