各种类型合同中的关键条款及其风险

三、各种类型合同中的关键条款及其风险

1．《投资建设合同》与《回购协议》中的关键条款及风险

《投资建设合同》与《回购协议》存在部分相同的内容，合同结构的设计也具一定的相似性，因而协议中的关键条款及风险也存在一定的相似性。

（1）项目建设内容及投资规模的确定性

项目建设内容及投资规模是两个协议中的必要条款，但在协议的谈判阶段，上述两项的内容通常仅是暂定的概念，随着协议的签署以及项目投资建设的推进，才能逐渐确定。此确定额与项目启动初始确定的投资预算额度相比，会存在一定的差异。如果投资数额变化不大，项目投资人及项目回购方可以另行协商调整，但如果数额较大，则存在两方面的问题：一方面投资人可能会由于其融资能力限制而无法按时完成对项目的投资，从而造成项目完工延期，严重者甚至无法保证项目完工，项目也就无法按照既定时间完成移交、回购；另一方面对于作为项目回购方的政府而言，如果项目投资规模变化较大，则往往会涉及项目的重新审批等问题，因此政府对项目投资规模的变化也会较为慎重，这也是上述项目协议条款签订面临的主要风险之一。

该风险的规避，要求项目投资人在投资谈判阶段重视对项目现场的考察及对项目所在地政策的了解（包括土地、财税、规划、环保等各项政策），加强对项目概算的审核，在项目建设内容确定的前提下，尽可能做到对项目概算的审核不漏项、不错项，进而避免造成项目投资概算额度与项目的实际投资额度之间产生太大的差异。

（2）项目回购资金的来源及回购担保

BT项目作为政府的项目建设需求，其回购资金支出一般会列入项目所在地政府当年的财政预算，此安排若写入回购协议及投资建设合同，就意味着政府对项目投资人承担了每年将项目回购资金支出作为当年政府预算一项必要支出的法律义务，如果项目所在地政府能做到这一点，则是对于项目投资人最佳的回购保证。

在实际操作中，由于目前我国法律框架体系的规制，政府能够为BT项目的投资人提供的担保方式非常有限，通常采用的做法是政府提供一家国有公司，由该国有公司对项目投资人提供信用担保，但信用担保方式实现其担保权利的难度与财产担保方式相比，要大许多。

综上，回购资金支付及回购担保问题往往会成为投资人考虑的最多的问题，对于投资人而言，投资BT项目的最大风险也在于此。

对于回购资金的支付及回购担保的风险规避，投资人需在项目考察阶段重点了解项目所在地政府的经济发展水平、财政收支状况以及政府的诚信状况，以此作为进行投资与否的判断依据。至于回购担保问题，本章第四节将有更为详细的论述。

（3）工程完工风险

工程完工并顺利实现竣工验收是项目回购的前提条件，因此工程能否正常完工也是回购协议中的一个风险。从原因上分析，项目不能正常完工主要受投资人中断投资及项目本身存在的技术问题两项因素的影响。其中，投资人中断投资是影响项目能否正常完工的主要因素，造成投资人中断投资大致有两方面原因：其一是投资人自身资金安排出现问题或融资能力受到限制从而导致缺乏项目投入资金；其二是由于出现了回购方的实际违约或预期违约情况，如未能按照约定办理回购担保、回购方财政状况恶化等，投资人由于担心无法实现项目的正常回购而主动中断投资。无论是哪一种情况导致的中断投资都会导致项目无法正常完工。实践操作中，由于项目本身存在的技术问题而导致项目无法正常完工的情况相对较少。

对于完工风险的规避，一方面政府应切实履行对投资人的承诺，协调签订担保协议，协助投资人办理回购担保手续，持续做好回购资金的支付安排；另一方面，投资人应加强投资管理，拓宽融资渠道，保证项目投入资金的持续性、及时性，同时加强对项目施工过程的监督管理。

（4）违约及诉讼风险

从BT项目运作实践看，项目回购方违约的情况远多于投资人违约，主要表现为回购方不及时办理工程竣工结算手续、不能按时支付回购款等。实际项目操作中即存在这样的情况，有些项目已移交回购方使用两三年了，而回购方委托的工程造价审计却还未结束，严重影响了回购款的正常支付。另外，还存在工程造价审计虽已结束，回购基数也已确定，但回购方支付回购款过程中拖欠回购款的问题。对于此类违约事件，投资人很少会选择以诉讼方式解决，因为回购协议中通常约定此类违约诉讼由项目所在地法院管辖，投资人会由于担心诉讼风险而放弃以诉讼方式解决此类纠纷。

对于回购方违约风险的规避，投资人在投资协议及回购协议中必须明确约定：项目完工后的验收期限以及工程造价审计的期限；超出约定期限应承担的责任；回购款拖欠应支付的利息计算方式；选择回购方及投资人所在地之外的第三方仲裁机构作为纠纷解决的管辖机构等方式来保证回购款按正常程序进行。

2．《合资协议》中的关键条款及风险

（1）出资问题

BT项目的各方投资人通常以组建项目公司的方式实现对项目的投资，应该说各方投资人的合作目的是很明确且一致的，但最为关键的问题是各方投资人的出资能否及时、真实到位，这也是投资人合作中的主要风险之一。任何一方投资人的投资方向改变或出资不能真实到位，都将势必影响整个项目的建设周期。因此，投资人有必要在出资时间、出资金额、出资方式上做出明确约定，并且约定不能及时履行出资义务应承担的违约责任。

（2）项目公司的管理权问题

项目投资人一般均希望参与项目公司的日常管理，通过对项目公司的管理来控制项目的投资建设。关于对项目公司管理权的分配问题在合资协议中也应有明确约定，以避免投资人因对项目公司管理模式发生分歧而影响项目投资建设。通常做法是，投资人在合资协议中约定项目公司的治理结构、各方按照出资比例选派董事、监事及管理人员、公司重大事项的表决制度、公司利润的分配方式等。

3．《贷款协议》中的关键条款及风险

（1）贷款用途

贷款用途是贷款协议中的必备关键条款之一，如果借款人不按照约定用途使用贷款，将会影响借款人偿还贷款的能力，从而危及贷款人的债权，因此贷款人有监督借款人是否按约定用途使用贷款，而这也是贷款人的行业内部规范性要求。

针对贷款挪用风险，贷款人通常采取的措施为：加强对贷款发放后的日常跟踪管理，了解贷款使用情况及借款人经营情况；一旦发现借款人擅自改变贷款用途，则宣布贷款提前到期并加收罚金，同时也可能中止发放尚未发放的贷款。

（2）还款

借款人能否按时还款是贷款人在贷款协议中面临的风险之一，为解决这一问题，贷款人通常会采取如下措施：在签署贷款协议前，对借款人的资信状况进行审慎调查与审核，在签署贷款协议时要求借款人提供担保，在发放贷款后如果发现借款人经营状况恶化，还会要求借款人提前还款。

（3）担保条款

为保证贷款能及时偿还，贷款人最常用的方式就是要求借款人提供担保，可以是人的担保，也可以是物的担保。如果属于人的信用担保方式，贷款人通常对担保人的要求比较高，会重点考察担保人的资信状况。对于借款人而言，应慎重对待担保问题，尽量不要发生贷款协议项下的违约事件，提高自身在金融机构的信用评级，以便于获得贷款人担保豁免。

（4）陈述与保证

陈述与保证条款主要是约束借款人，在该条款中，贷款人总希望穷尽一切可能会发生的事件，所以看上去对借款人难免显得苛刻。如果贷款协议中包括了此类严格要求，借款人要特别谨慎对待，可在协议谈判过程中与贷款人协商并取得贷款人理解，从而使得贷款人放弃或降低某些要求，而如果在谈判阶段无法做到，则在合同履行过程中保持与贷款人的良好沟通，也可以达到变通的目的，从而尽量避免被贷款人追究违约责任。

4．建设工程合同中的关键条款及风险

（1）工程完工风险、工程变更签证及索赔

关于工程完工风险，前文已从项目投资的角度做过解释，此处的完工风险主要是基于工程建设合同角度考虑。在工程建设合同中，对于工程发包人而言，工程不能按照约定期限竣工也是很大风险，这会影响到项目的移交以及回购款支付，同时还要向项目回购方承担违约责任。项目无法按时完工的原因除上文提到的工程建设资金短缺及工程本身的技术问题外，还有可能是因工程承包人选择不当而引起。在项目运作实践中，有些工程承包人在投标时为了能够获得工程施工业务，做出十分完整的承诺，但在中标并进场施工后，却出现了诸多与承诺不符的情况，如违法转包、非法分包、现场管理混乱等，严重者甚至无法保证项目的正常施工，从而影响工程的工期及质量。为保证项目的正常竣工，工程发包人在选择承包人时应谨慎，不仅要看承包人的书面承诺条件，更重要的是还要调查了解承包人对于以往承接工程的履约情况，并要求承包人缴纳履约保证金作为完工担保。在发现承包人违反施工合同约定时，应采取果断措施，要求承包人纠正并支付违约金，严重者应解除合同，重新选择承包人。

在建设工程合同中，承包人的风险更多体现于工程施工过程中的签证及索赔问题。工程施工过程中，工程设计变更、工程内容变更等情况比较常见，在发生这些情况时，承包人应做好签证工作，做到签证的及时性、完整性，为日后的工程结算做好准备。同时，承包人还应注意签证的形式应符合施工合同的约定，比如签证单的格式、有权签署的人员等，从而避免签证无效的风险。

（2）工程价款支付风险

工程价款支付是施工合同中的基本条款之一，但该条款在实际合同履行中出现的问题也很多，主要体现为发包人不能按约定及时付款以及承包人挪用工程款。工程款的支付一般分三大部分，即工程预付款、工程进度款和工程尾款。发包人在支付工程预付款时通常会要求承包人提交预付款保函以担保工程款不被挪用，工程进度款的支付通常以工程进度为参照，按照验工月报的工程计量数据作为支付依据，尾款则在工程完工且审计后最终支付。为防止承包人挪用，发包人应加强对承包人施工过程的管理，一旦发现挪用，应中止支付工程款直至承包人纠正不当行为。

承包人最担心的问题就是发包人不能按时支付工程款，对于这种情况，承包人在施工合同中与发包人应明确约定各类工程款的支付时间节点，避免含混的措辞，如验工后、完工后、审计后等，尽可能将付款的时间界限约定为确切日期，如审计后15日内等。如果发包人拖欠工程款严重，承包人也可以采取停工措施并向发包人索赔。

（3）工程分包风险

在施工合同中，发包人与承包人对于可以分包及不得分包的工程内容会做出明确约定。司法实践中，因工程分包引发的纠纷很是常见，而且原本简单的工程承发包关系因为分包行为变得异常复杂，因此对于分包行为应慎重对待。对于可以分包的工程内容，发包人应监督承包人选择合适的分包方，坚决制止承包人将工程分包给不具备相应资质的施工人；对于不得分包的工程内容，如果发现承包人擅自分包，则可以采取中止工程款支付、扣除履约保证金直至解除合同等措施。

（4）法律纠纷诉讼风险

施工合同纠纷因其涉及的诉讼主体较多、工程项目造价核算复杂等因素影响，诉讼的过程往往比较漫长，有些案件甚至两三年都无法结案。因此，对于参与工程施工的各方主体来说，在施工过程中应注意收集保管好各类证据，可以综合运用摄影、摄像、录音等方式记录下工程施工过程中发生的重要事件，保存好各种书面文件资料，一旦发生诉讼纠纷，这些资料都会成为重要的证据材料，以避免因证据缺陷而承担不利的诉讼后果。