三模式创新，共同所有权

三、模式创新———共同所有权

在“政府所有权说”和“项目公司所有权说”两大观点争执不下的同时，也有有识之士鉴于上述项目所有权各有所长，但同时也存在不利之处的两种确定模式，试图从中寻找第三条道路，能兼有两者之长而舍两者之短，提出“共同所有权模式”，以期解决实践困境。

该观点认为，在BT投资模式中，为了达到公共利益和投资效益的平衡，政府和项目公司之间必须建立一种相互依存而又相互制约的关系，这种关系反映在项目财产权的方面实质上是一种共同所有关系，因此建议对我国BT投资模式在项目移交前的项目所有权应确定为政府和项目公司共有。

从理论上讲，所有权范畴中共有概念是大陆法系一个基本民法术语，共有基本含义是多数人共同所有一物，共同所有物权利之分割有量的分割和质的分割两种。可以将一个所有权分解为管理、处分、收益，所有人可以共同或分别行使其中一项或几项职能。全体所有人的权能“依团体内部之组织法统一结合，而实现完全所有权时，为所有权之质的分割”⁽¹⁵⁾。在全球集经济一体化的今天，随着两大法系逐渐融合，共有概念的内涵不断被丰富，如在产权式酒店中就产生了“时段共有”的概念。同样，在BT投融资模式中，由于项目公司投融资形成的资产与政府的特许权及相关权利（如土地使用权等）结合在一起形成完整的BT项目。对这一项目作为共同权利人的政府和项目公司形成的一种共有形态姑且可称之为“定期共有”，即在特定期限内共有人对一物持共有权。

共有模式的确定既可以使政府和项目公司之间达成利益均衡，也可以在投资效率与公共安全上找到平衡点。对政府来讲，其共有人身份可以限制项目公司对BT项目实施滥用所有人权利，如擅自转让、抵押，从而在法律上确保项目资产的安全，而且还可以使共有财产独立于项目公司资产，降低经营风险，特别在BT模式中因债权人对BT项目只有有限追索权时，这种共有更有现实意义。反观项目公司，可以充分利用共有人权利，有效推动项目运营，使政府与其共同利益最大化，从而为投资行为创造更好的环境。由此可见，共有模式应是BT项目移交前项目所有权形式一种较为理想的模式，而且特别是这一模式与建设部的《办法》也相一致⁽¹⁶⁾。

在实际操作中，要确保上述共有模式得以确立，应做到两点：首先是政府立法统一配套，以法律形式对BT项目的共有模式作出能决定BT合同效力的规定，这是对BT项目的所有权模式统一规范的前提；其次，在实际操作中对上述共有模式设立，应充分考虑国际惯例，结合BT项目本身特点，设置一个对政府和项目公司兼顾的合同条款体系，并纳入BT投融资合同的范文文本条款体系中加以推广。