行业协会组织治理的法律基础

第二章　行业协会组织治理理论与法律

第一节　行业协会组织治理的相关理论

一、治理理论

（一）治理理论的基本内容

1989年世界银行在讨论非洲发展时提出“治理”概念，随后在学术界开始流行起来，20世纪90年代以来，在政治学、管理学、公共管理界使用较多。

治理理论的兴起有两个重要原因：一是西方福利国家出现危机，政府效率低下，服务低劣，环境保护问题和犯罪活动等越来越突出，无法较好地满足公众合理需求；二是市场呈现失灵状态，市场垄断、唯利是图、分配不公、失业率居高不下，因此，需要社会组织来平衡政府与市场造成的不足，形成多元格局。

治理理论的主要创始人之一詹姆斯·N.罗西瑙在其代表作《没有政府的治理——世界政治中的秩序与变革》中认为，治理与政府统治有重大区别，治理是一系列活动领域里的管理机制，虽然没有正式授权，但在有效地发挥作用，主体既包括正式组织和政府，也包括非正式和非政府组织^[1]。罗伯特·罗茨认为，治理概念有以下含义：一是作为最小国家管理活动的治理，是指国家工作人员较少，开支不多，能取得最好的效益。二是作为公司管理的治理，是指企业的治理模式，比较强调投入产出比。三是以新公共管理的治理，是指把市场激励机制和私人部门的管理手段作为政府的管理方式。四是作为善治的治理，是指有一个效率、公平、正义、法治、责任的公共服务体系。五是作为社会—控制体系的治理，是指政府与私人部门、非营利组织之间的互动。六是作为自组织网络的治理，是指建立在信任与互利基础上的社会协调网络^[2]。埃莉诺·奥斯特罗姆认为，信任、尊重和互惠是第二代理性选择模型系列的核心^[3]。中国学者俞可平把善治理解为使公共利益最大化的社会管理过程，善治的本质特征是政府与公民对公共生活的合作管理，是两者的最佳状态，他把善治概括为六个要素：合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效^[4]。

（二）治理理论对行业协会组织治理的意义

一是强调行对行业协会与政府和企业的关系。行业协会成立和运作过程中，与政府有密切的关系，一方面登记和年检管理过程中，需要有业务主管单位，业务主管单位履行审查和监督的职能；另一方面，登记和年检管理过程中，也需要有登记管理机关的管理与服务。除了与业务主管单位和登记管理机关以外，还与财政部门、税务部门、发展与改革委员会等相关政府部门有密切的交流与合作，监督行业协会的运行。行业协会由双重管理体制演变为直接登记管理体制后，业务主管单位调整为业务指导单位，业务指导单位尽管在登记、年检中不再履行相关的审查手续，但仍对行业协会的各项活动进行业务上的指导和监督。同时，行业协会与企业关系密切，作为经济类组织，企业是行业协会的会员单位，提供会费、技术、标准、场所和其他各种支持。因此，行业协会的发展，不仅需要得到政府的支持，更需要得到企业的支持。

二是强调行业协会内部的主体性作用。在组织治理中，就政府、企业、行业协会三者关系而言，尽管政府、企业等外部条件对行业协会组织治理有基础性的影响，但行业协会发展的好坏，还是由行业协会自身来决定的。这就可以解释，为什么在同样的地方，政府管理体制相同、企业管理方式相同，有些行业协会发挥着非常重要的作用，有的行业协会作用发挥却不充分。

三是强调行业协会的内部运作。将客观环境与主观内部环境两者相比较，行业协会组织治理中比较突出的是内部运作。行业协会内部运作包括组织结构、人力资源管理、项目筹划和实施等，其中关键要素是决策与执行。行业协会决策活动影响行业协会的所有过程，决策好坏，就会直接产生好的效果和坏的效果。当然，执行活动也是非常关键的，好的决策，如果没有好的执行，最后的效果也不会很好。同时，行业协会实现目标和运作项目中，人才的优劣是起着决定性的作用。优秀的员工能够较好地贯彻执行项目，圆满地完成预期的任务，为会员和政府提供服务。

二、委托代理理论

（一）委托代理理论的基本内容

委托代理理论出现在20世纪60年代末70年代初。当时一些经济学家发现，有些人由于知识、能力和精力等方面的原因，无法行使所有的权利，有些人却由于专业化的分工有精力和能力行使别人委托的权利，因此，通过研究企业内部信息不对称和激励问题逐渐演变为成熟的理论。这一理论的核心是研究在信息不对称和利益相冲突环境下，委托人如何找到最优契约激励代理人，通过少投入多产出，完成组织的工作任务^[5]。

委托代理理论是制度经济学契约理论的有机组成部分。该理论有以下几个方面内容：①有两方以上的主体存在。授权者为委托方人，被授权者为代理人。②委托的前提是非对称信息存在，某些参与者拥有信息，而另一些参与者不拥有这些信息。信息的非对称性包括非对称发生的时间和非对称信息的内容两个方面，有签约前和签约后非对称性，也有事前非对称和事后非对称性。③一方委托另一主体从事相应的服务活动。④委托时，双方要签订相关契约，对委托事务进行约定。⑤委托方仍有权利和义务对被委托方的活动进行指导监督。⑥委托方根据代理人的服务数量和质量支付相应的报酬。

委托代理理论由经济学家提出，使用在经济领域，后来逐渐被政治学、公共管理、社会学等接受，也应用于社会领域。委托代理理论用代理模型、声誉模型、效应模型、任务模型、评估模型、风险模型、监督模型、安排模型等来解释不同的管理要求和管理效果。

（二）委托代理理论对行业协会组织治理的意义

一是不同的授权有不同的功能。行业协会本身没有权力来源，它接受政府和会员企业的授权，行使行业规范、行业标准、行业统计等职能。接受政府授权，得到政府的职能和购买服务的费用，使行业协会拥有对行业企业和社会公众行使公共服务的职能，产生公益性产品。接受会员企业授权，收取一定的会费，使行业协会拥有对会员服务与管理的职能，产生互益性产品。

二是权利与义务的对等性。既然行业协会接受政府、会员企业的授权，因此，它行使的权利与履行的义务相一致，即多少权利，就会有多少义务。通过行使委托的相应职能、职责，可以获得相应的经济报酬和收入。

三是行业协会接受指导和监督。由于行业协会的权力来源于外部，这样，行业协会的组织治理就会或多或少地受制于政府和会员企业，政府和会员企业委托以后，还会监督和指导行业协会的活动。

四是呈现主动与被动的互动关系。由于委托代理，政府和会员企业是委托方，行业协会是代理方，政府和会员企业扮演主动的角色，行业协会处于被动监督的状态。

五是如何寻找激励的影响因素和寻找最佳的激励机制，成为委托代理的重要内容。行业协会如何为政府和会员企业、行业服务，调动它的积极性，这是政府和会员企业、行业企业必须关注的重要内容。

三、社会资本理论

（一）社会资本理论的基本内容

20世纪70年代以来，社会资本既是作为一个概念，也是作为一个理论逐渐被社会学、政治学、经济学等学科所使用。社会资本是指一个个体或一个组织在特定的组织结构中，借助自身特性和其他人或其他组织的关系而获得资源的能力。社会资本理论的主要内容：

一是社会资本作为一个关键变量，解释经济增长和社会发展，是经济增长和社会发展的重要因素。

二是场域是各个资源要素的关系网。资本在社会关系活动中起着重要的作用，可以分为经济资本、文化资本和社会资本三种类型，最终的动力源在于社会资本，以关系网络的形式存在。

三是社会结构资源作为个人拥有的资本财产就是社会资本，社会资本与物质资本和人力资本并存。物质资本是有形的，社会资本和人力资本是无形的，三者之间可以相互转换。社会资本有许多形式，其中比较重要的是义务与期望、信息网络、规范与有效惩罚、权威关系等。

四是人们在互相熟悉的环境中组成一个关系密切的社区，形成紧密的公民参与网络，对破坏人们信任关系的人或行为进行惩罚，而赢得人们信任关系的人或行为得到奖励，这种公民精神及公民参与本身就是一种社会资本。

对社会资本理论进行研究的学者主要有法国的布迪厄，美国的科尔曼、林南和帕特南^[6]。

（二）社会资本理论对行业协会组织治理的意义

一是关系形成行业协会一个活动圈。行业协会会员参加协会，可以了解这个行业的基本情况，又能熟悉这个行业中的人员，使行业协会会员之间有一种互动。会员是一种资源，相互间提供帮助。

二是信任吸引行业协会成员。行业协会是由会员组成的。为什么会员要加入行业协会？其中有许多因素，包括行业信息、利益维护、利益表达等。但这么多因素中有一个因素非常重要，那就是对行业协会的信任。有了信任，会员就会参加行业协会的活动，对行业协会理事长、秘书长给予支持，促进行业协会可持续。

三是规范确保行业协会健康生存。行业协会制定诸多规章制度，规范行业和会员的行为，确保行业符合市场经济发展要求和政府管理要求，满足消费者需求。

显然，社会资本理论的关系、规范、信任要素在行业协会管理与发展中是不可缺少的有机组成部分，使行业协会组织治理科学化和制度化。

四、利益相关者理论

（一）利益相关者理论的内容

最早提出利益相关者概念的是美国学者弗里曼（Freeman），他在1984年出版《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，认为“利益相关者是能够影响一个组织目标的实现，或者受到一个组织实现其目标过程影响的所有个体和群体。”^[7]

利益相关者管理理论的主要内容：

一是利益是至关重要的。在经营管理活动中，每一个参与主体都会有各种各样的需求，其中利益最为重要，包括政治利益、经济利益、文化利益、社会利益和生态利益等。

二是利益相关者是利益相关者理论的核心概念。在追求利益的过程中，需要考虑直接利益或间接利益相关者。利益相关者是指获取直接利益或间接利益的人员。一般情况下，人们更多地考虑少数直接利益者，实际上，在活动过程中，不仅少数人获取利益，还有更多的人获取利益，还包括间接获取利益的人员。所以，企业的经营管理者为综合平衡各个利益相关者的利益要求而作一些管理活动。与传统的股东至上主义相比较，利益相关者理论认为任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅仅是某些主体的利益。这样，对企业而言，不仅仅是股东、债权人、雇员、消费者、供应商等交易伙伴，所在地的社区居民、媒体、环保组织、政府、学校都应成为直接利益者或间接利益者。

三是拓展了考察的人群和组织。人们思考问题通常比较简单，主要是与活动或事务直接有关系的人员和组织，而现在需要考察方方面面的人群和组织。

四是对利益相关者进行细分。由于直接利益相关者或间接利益相关者涉及所有的组织和人群，因此，需要加以细分，以明确活动对象和活动范围。Freeman认为，利益相关者由于所拥有的资源不同，对企业产生影响也不同。他把利益相关者分成三大类：第一类是持有公司股票的一类人，如董事会成员、经理人员等，称为所有权利益相关者；第二类是与公司有经济往来的相关群体，如员工、债权人、雇员、消费者、供应商、竞争者、社区等，称为经济依赖性利益相关者；第三类是与公司在社会利益上有关系的利益相关者，如政府机关、媒体，称为社会利益相关者^[8]。Mitchell认为，根据合法性，即某一群体是否被赋有法律上的道义上的或者特定的对于企业的索取权；权力性，即某一群体是否拥有影响企业决策的地位、能力和相应的手段；紧急性，即某一群体的要求能否立即引起企业管理层的关注。若这三大属性均拥有则是确定型（Definitive）利益相关者，若只拥有两项则是关键（Dominant）、从属（Dependent）和危险（Dangerous）利益相关者，若只拥有一种则是蛰伏（Dormant）、或有（Discretionary）和要求（Demanding）利益相关者。由此出现多种利益相关者：关键利益相关者、权威利益相关者、危险利益相关者、从属利益相关者、要求利益相关者、蛰伏利益相关者、或有利益相关者^[9]。

（二）利益相关者理论对行业协会组织治理的意义

该理论首先用于企业活动，后来逐渐借用到其他的组织活动，包括行业协会。对行业协会组织治理而言，利益相关者理论的意义在于：

一是范围扩大。原来行业协会的活动仅仅而对直接服务对象，如会员，现在需要考虑间接服务对象，而且这些间接服务对象成分较复杂，包括政府、媒体、社区、学校、相近的企业等，需要行业协会通盘周到地协调好各方面的关系。

二是突出重点。尽管所有的活动都会有直接利益相关者和间接利益相关者，但可以分为主要的利益相关者和次要的利益相关者、眼前的利益相关者和长远的利益相关者，行业协会需要做出选择，突出重点，强调主次，这样才能有所侧重，避免面面俱到。

三是了解利益的实际内容。一般而言，利益包括政治利益、经济利益、社会利益、文化利益和生态利益，对利益相关者来说，哪些利益最为关注、哪些利益涉及哪些组织和人群，需要行业协会有一个详细的了解和认识。

五、第三方管理理论

（一）第三方管理理论内容

第三方治理理论由美国非营利组织研究专家萨拉蒙教授提出，他认为，由于市场失灵理论、政府失灵理论和合约失灵理论无法对美国的社会现实进行有效解释，因此，需要重新用一个理论来解释。在传统的福利国家中，政府的职能没有加以细化，而是笼统地分为服务社会的职能。实际上，如果把服务细分为资金和服务，政府的服务可以分为资金和指导的提供者、服务传递者两个方面。在大量的调查基础上，萨拉蒙教授认为，美国联邦政府扮演着提供资金和指导提供者的角色，而具体提供服务的组织，主要是第三方机构，如大学、医院、行业协会和其他非营利组织。联邦政府把这些第三方机构作为服务的提供者，满足第二方消费者的需要，从而形成第一方管理主体是政府，第二方是消费者，第三方是服务提供者。通过第三方管理，可以减少政府工作人员，精简政府机构，提高政府管理效率^[10]。

通过介绍第三方管理理论，可以概括出以下两个方面的主要特点：一是强调政府职能的分解。传统的政府职能是统一的，现在需要把政府职能予以分解，能够分阶段、分步骤地实施。二是强调履行政府职能的主体多元。传统的政府职能都是由政府独自行使，其他组织都是消极被动地接受，现在政府职能，既可以由政府履行一部分，企业和非营利组织也可以承担一部分。这反映政府首先承认企业和非营利组织参与履行政府职能的地位，并通过与企业、非营利组织合作与交流来完成政府职能的整体实施。公共事务的处理，仅仅靠政府一家是不够的，还需要得到其他企业组织和非营利组织的协助，而且，政府与公共服务的对象即社会公众相对来说比较远，需要有一个比较接近公共服务对象的组织来协助完成公共服务的提供，企业和非营利组织恰好能较好地完成这个任务。

（二）第三方管理理论对行业协会组织治理的意义

就行业协会而言，可以对行业协会组织治理有以下价值：

一是行业协会与政府的关系有重大的变化。传统的行业协会与政府关系中，政府占主导地位，积极主动地对行业协会进行管理与服务，行业协会是消极被动的。而现在，行业协会可以有选择权，既可以主动积极地承担政府的公共服务职能，也可以不承担政府的公共服务职能。在行业协会与政府关系中，行业协会主动性和主体性地位明显突现。

二是行业协会职能多元化。传统的行业协会职能是服务职能、表达职能、协调职能，而现在，在服务职能、表达职能和协调职能外，增加了一个职能，即提供公共服务的职能。

三是行业协会组织机构数量和资金开支比例会有变化。以前的行业协会机构设置主要是为会员提供服务、为社会提供服务和为政府提供服务，除了会费以外，还包括为社会提供服务的收入、为政府提供服务的收入。表面上看，经费来源没有变化，但实际上，原来为政府提供服务仅仅是决策咨询和行业规范的咨询服务，而现在是参与政府提供公共服务。

六、双重赋权理论

（一）双重赋权理论的主要内容

对会员制组织和非会员制组织而言，它的权力源一直受到人们高度关注。双重赋权理论首先使用于会员制组织，然后拓展到非会员制组织。双重赋权理论由徐家良教授提出，其主要内容以《双重赋权：中国行业协会的基本特征》为题发表在《天津行政学院学报》2003年第1期，后又在《互益性组织：中国行业协会研究》和《社会团体导论》中有较详细的分析与讨论。

双重赋权理论的基本内容是：

1.行业协会权力来源有两种

第一种权力来源于政府，属于政府授权。政府授权包括法律授权和政府委托两种。在市场经济条件下，社会公共职能有两种：一是政府直接处理的职能、如国防、外交、公共安全等，这些事务属于政府的专有权力，不能授予任何其他组织。二是由政府执掌的职能。其中，一部分属于宏观层次的决策、规划与调控职能，仍由政府自行处理，如经济调节、市场监管、公共服务等；另一部分带有执行性、技术性与操作性的中观和微观职能，通过授权、委托等途径由社会团体承担。通过授权或委托的方式，使社会组织的这部分权能行使的范围不仅包括成员，也包括没有参加社会组织的行业内其他组织。这一范围明确之后，政府管理部门就可以避免直接面对单个社会成员，只要通过社会团体就可以引导整个行业的行为，从而使得政府部门有更多的时间和精力处理重要的事务，提高效率。

第二种权力来源于会员。得到会员授权后，会员制组织就可以行使相应的管理权力，成员赋权主要体现为代表职能、维护职能和服务职能。对会员制组织而言，有的可能得到政府授权多一些，得到会员授权的少一些，有的可能得到政府授权的少一些，得到会员授权的多一些。

2.双重赋权的特征是由社会团体的性质所决定的

社会团体是代表会员利益或公众利益的非营利性组织。社会团体的权力来源于组织成员的赋权，它承担着单个个体（包括企业、其他社会组织）难以独立处理的事务，这部分职能不能由政府来行使，由社会团体承担最为合适。同时，社会团体在其活动过程中，涉及一些社会事务，社会事务的一部分与政府所行使的社会公共事务权力相重合，这就需要获得政府的赋权。这部分职能原来是由政府承担的，由于政府的资源和人力有限，政府有必要将部分职能委托或者授权给社会团体。这些职能是社会团体与政府相互交叉、共同履行，它们由政府掌握和监督，并授权社会团体行使或参与行使。这样，政府所履行的社会公共职能与社会团体所履行的公共服务职能有了明显的分工，社会团体权能来自内部固有权能与外部授权或委托权能两大体系。

（二）双重赋权的理论对行业协会组织治理的意义

一是行业协会职能的系统化。行业协会的职能不仅是指协会本身所固有的职能，而且还包括外部政府赋予的职能。行业协会要充分运用好这两种职能，为行业协会提供服务、发挥作用创造条件。

二是行业协会与政府关系的重塑。传统上行业协会官办的居多，成为“二政府”，后来逐渐实施去行政化、去官僚化，怕与政府发生各种关系。实际上，行业协会的活动离不开政府的支持，也对政府政策产生影响，因此，行业协会在保持独立性、职业化的前提下，与政府加强合作，通过购买服务，承接政府转移职能，充分发挥行业协会的行业管理与行业服务的作用。

三是肯定官办行业协会的地位。官办行业协会在历史上发挥了重要的作用，减轻了政府的管理压力，提高了管理效率，但不能被妖魔化，应在取得政府信任的前提下，大胆履行政府赋予的职能，对政府管理和决策产生影响，确保官办行业协会的特殊地位。当然，官办行业协会需要在重要负责人产生方式、机构设置、运作机制等方面进行改革，减少行政化的程度，更好地适应市场化和社会化的需要。

七、合法性理论

（一）合法性理论的内容

对合法性的研究最早出现在西方。合法性概念既与符合法律、法规规定有关，又与某一事物被认可和被接受为前提。马克斯·韦伯认为合法秩序由道德、宗教、习惯、惯例和法律构成^[11]。哈贝马斯强调合法性意味着某种政治秩序被认可的价值以及事实上的被承认^[12]。合法性概念在社会科学中有广义和狭义之分。广义的合法性概念用于讨论社会的秩序、规范，或规范系统^[13]；狭义的合法性概念用于理解国家的统治类型，或政治秩序^[14]。

国内在研究社会团体问题时，认为合法性是一个非常重要的变量，它影响着社会团体机构的成立，也对社会团体的运行产生直接的作用。有学者把社会团体合法性分为官方合法性和社会合法性。官方合法性，是指来自政府的承认和信任，在依法登记注册的基础上，还包含着党政部门对社会团体的直接管理。“‘半官半民性’是社团官方合法性的题中应有之义。”^[15]社会合法性是指来自社会的承认和信任，由于社会对社会团体的认知度较低，因此，社会团体要依靠官方合法性来获得社会的承认和信任。也有学者根据社会团体在实际活动中的表现概括出社会（文化）合法性、法律合法性、政治合法性、行政合法性四种类型。社会（文化）合法性表示社会团体的活动符合文化传统、社会习惯等民间规范；法律合法性显示社会团体遵循了法律规则；政治合法性反映社会团体符合国家所宣传和规定的思想价值体系；行政合法性则说明社会团体遵守行政部门（国家机关或具有一定行政功能的单位）及其代理人确立的规章、程序^[16]。在社会（文化）合法性、法律合法性、政治合法性和行政合法性中，最核心的合法性是法律合法性，它规定和制约着其他合法性的内容和存在，起着关键性的作用。

合法性理论对20世纪末以前形成的社会团体现象具有较强的解释力，因为这些社会团体从生成路径上看多数属于体制外延伸的一种手段。进入21世纪后，社会现实发生了较大的变化，社会团体的内部合法性突显出来。2003年深圳律师协会竞选会长和专职秘书长出现、2005年郑州和温州商会换届风波等事件，恰好说明合法性问题在中国已经引起人们关注^[17]。

有鉴于此，有必要将研究重点由社会团体外部条件基本满足状况转向社会团体内部条件的基本满足状况，在外部合法性基础上，增加内部合法性，具体表现为组织合法性和成员合法性。

社会团体内部合法性，是指社会团体的成员或准备吸纳为成员的群体对该团体的认同，以及其治理结构能够确保这种认同程度的状态。组织合法性和成员合法性共同构成社会团体内部合法性，反映社会团体内部的结构特征和组织、会员的接受程度。组织合法性，是指组织内权威结构尊严性的确立，是权威结构的被承认、支持和服从。在会员制社会团体中，组织合法性通过会员加入组织、会员退出组织和会员代表性这三种机制得以体现，并在章程中加以规定。这样，衡量组织合法性的一个重要指标是在行业中社会团体会员的覆盖率和参会率的比例。成员合法性是指社会团体的领导人被普通会员接受、承认并服从管理的状态。一旦社会团体的领导人不被会员所认可，则可能会出现以下两种情况：一是会员自动退出社会团体，强烈地表达不同意见或反对意见；二是通过会员成员的联合，按照章程所规定的程序，对领导人提出罢免议案，迫使领导人说明情况或辞职下台，使会员集体诉求得到体现。组织合法性与成员合法性各有侧重，组织合法性体现的是行业、社会团体与会员之间的关系程度；成员合法性则说明会员与会员之间的关系程度。但两者的共同点在于，会员的认知和态度起着关键性的作用。

图1　社会团体合法性分类图

社会团体合法性分类框架体系构成见图1。社会团体合法性有两个部分组成：一是外部合法性；二是内部合法性。外部合法性由官方合法性、社会合法性组成，其中官方合法性包括政治合法性、法律合法性和行政合法性；而内部合法性由组织合法性和成员合法性构成^[18]。

（二）合法性理论对行业协会组织治理的意义

一是合法性是行业协会组织治理的基础。行业协会的成立和运行，都离不开会员的支持和政府的支持。一旦失去合法性，行业协会无法在会员中进行动员，失去了权威性，很难集聚会员的统一意志，行业协会无法运行。

二是合法性是行业协会领导人行使权力的最基本的保证。行业协会的理事、常务理事、会长都通过会员代表大会、理事会、常务理事会的选举产生，如果选举活动不合法、不规范，选举结果无效，将得不到会员的认可和政府的认可，行业协会的工作无法有效展开。

三是合法性是行业协会获取社会资源的基础。尽管行业协会是一个会员制的组织，但它的活动既有内部性，又有外部性，与社会外界有较多的联系与合作，如果失去合法性，社会外界的资源就无法提供给行业协会，行业协会可持续发展必然受到影响。

第二节　行业协会组织治理的法律基础

一、行业协会组织治理的法律历史

行业协会治理的法律历史，根据规范的程度，可以分为三个阶段。

第一阶段，新中国成立初期至1976年，基本权利初创期和破坏期

中华人民共和国成立前后，逐渐明确社会团体的基本权利，即结社自由权。1949年9月，中国人民政治协商会议通过《共同纲领》，其第5条规定：中华人民共和国人民有结社的自由权。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法》，其第87条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。结社自由是所有的社会组织成立的前提条件，行业协会作为社会组织的一部分，理所当然需要具备这些条件，这为行业协会的成立奠定了法律基础。1950年9月由政务院通过的《社会团体登记暂行办法》把社会团体分为社会公益团体、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体和其他合于人民政府法律组成的团体。

这一时期，1949～1966年，社会团体的法律制度基本上处于完善状况。由于计划经济体制时期，行业协会的作用有限，因此，相关的法律法规较少。再加上1966～1976年“文化大革命”，公民的基本权利被剥夺，社会团体作为组织的权利也相应地被剥夺，组织无法有效发挥作用。

第二阶段：1978～2001年，逐渐恢复和完善时期

1978年，中国实行改革开放政策，把构建社会主义市场经济体制作为发展目标，有关行业协会组织治理的法律规范逐渐增多，越来越完善。1989年《社会团体登记管理条例》发布，表明社会团体登记管理有了一个明确的法律依据；1998年新的《社会团体登记管理条例》的发布是一个标志。行业协会的权利义务关系逐渐得到明确，但这一阶段是双重管理体制和分级管理体制并重。1997年3月，国家经济贸易委员会办公厅印发《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》的通知，决定在上海、广州、厦门、温州四个城市进行试点，加快行业协会组织治理法律创新的步伐。

第三阶段：2002年至现在，创新改革时期

2002年，以《上海市促进行业协会发展规定》发布为标志，行业协会管理体制进入了一个崭新的时期，逐渐由双重管理体制调整为直接登记管理体制。2005年《广东省行业协会条例》明确规定，行业协会直接到民政部门注册登记。但随着行业协会趋利性现象的增加，相关法律法规对行业协会的限制性规定较具体，现实生活中也有案例对行业协会的价格垄断活动予以处罚。2007年，国务院办公厅发布《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，对行业协会改革发展的指导思想和总体要求、行业协会职能、行业协会体制机制、行业协会自身建设和规范管理、促进行业协会发展的政策措施等方面作出具体规定。2008年10月，十一届全国人大常委会立法规划出台，包括研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案15件，其中有行业协会商会法。2009年7月，《民政部关于国务院授权全国工商联作为全国性社会团体业务主管单位有关问题的通知》规定，全国工商联应切实履行业务主管单位职责，加强对社会团体的管理。2013年，国务院发布《国务院机构改革和职能转变方案》，要求改革社会组织管理制度，逐步推进行业协会商会与行政机关脱钩，强化行业自律，使其真正成为提供服务、反映诉求、规范行为的主体；探索一业多会，引入竞争机制；重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织；成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。

二、行业协会组织治理的法律结构

行业协会治理的法律结构由宪法、法律、行政法规和规范性文件四个部分组成。

（一）宪法

宪法是一个国家的根本大法，在规定公民基本权利与义务的同时，也对政府组织、企业组织与社会组织的职责与使命作出规定。《中华人民共和国宪法》（1982）规定，中华人民共和国公民有结社的自由。行业协会是由会员组成的社会团体，结社自由，对行业协会而言极为重要，是行业协会成立的基础。

（二）法律

法律包括基本法律和一般法律。基本法律涉及公民的基本权利与义务，往往由全国人大及其常委会通过发布。一般法律涉及总体性的规范，由全国人大常委会通过发布。

目前，与行业协会有关的基本法律和一般法律有一些，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国价格法》等。

（三）行政法规

由国务院发布的规范性文件，体现出较强的政策性。目前，由国务院发布的与行业协会关系密切的行政法规，主要是《社会团体登记管理条例》（1989年和1998年）、《外国商会管理暂行规定》（1989年）、《中华人民共和国反倾销条例》（2002年）、《价格违法行为行政处罚规定》（2007年）。

（四）规范性文件

在中央，由国务院职能部门发布的规范性文件，通称政府规章；由地方人大通过的规范性文件，称为地方性法规；由地方政府发布的规范性文件，为地方政府规章，政府规章，如：2010年，国家发展和改革委员会发布《反价格垄断规定》；1998年，民政部发布《社会团体章程示范文本》。地方性法规，如：2002年上海人大常委会通过的《上海促进行业协会发展规定》；2005年广东省人大常委会通过的《广东省行业协会条例》等。在此前提下，中央政府有关部门通过的其他规范性文件，地方政府和地方人大通过的其他规范性文件，都列入规范性文件中。如1997年3月，国家经贸委办公厅印发《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》的通知，决定在上海、广州、厦门、温州四个城市进行试点，对相关的职能、权力、权利与义务进行规定。2003年民政部发布《关于异地商会登记有关问题的意见》，对异地商会的注册登记和职能、权利作了规定。

三、行业协会组织治理的法律内容

在不同的规范性文件中，行业协会组织治理的法律内容主要包括行业协会的成立条件、管理体制、权利义务、限制性措施等方面。可以具体分为以下几个方面：

（一）成立条件

行业协会成立的条件，最主要的是结社权、法人资格。

结社权由《共同纲领》和《宪法》规定。1949年，中国人民政治协商会议通过《共同纲领》和1954年全国人大通过《中华人民共和国宪法》，都明确规定人民有结社的自由，这为行业协会的成立和获得相应的法律地位奠定了扎实的基础。

法人资格由《中华人民共和国民法通则》、《社会团体登记管理条例》（1989年）、《社会团体登记管理条例》（1998年）等所规定。

行业协会是社会团体法人。1986年发布的《中华人民共和国民法通则》明确规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条规定，法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。除企业法人外，还有机关法人、事业单位法人和社会团体法人。社会团体是法人。行业协会作为社会团体的一部分，也是社会团体法人的有机组成部分。

一开始，行业协会既可以是社会团体法人，也可以是非法人，全国性社会团体必须是法人，地方性社会团体可选择为法人，也可以选择为非法人；但到后来，全国性社会团体和地方性社会团体，全部统一为法人。1989年10月，国务院发布《社会团体登记管理条例》详细规定，在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体，都要申请登记。社会团体经核准登记后，取得法人资格，全国性社会团体必须具备法人条件。经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书：对具备法人条件的，发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。经核准登记的社会团体法人，由登记管理机关在报刊上公告。

目前，有一部分行政法规专门针对行业协会的，如1989年国务院发布的《外国商会管理暂行规定》，其第4条规定，成立外国商会，应当具备下列条件：有反映其会员共同意志的章程；有一定数量的发起会员和负责人；有固定的办公地点；有合法的经费来源。

（二）管理体制

行业协会管理体制包括许多内容，以下选择主要方面加以介绍。

1.商会可以参与仲裁委员会的设立和成员聘任

1994年通过的《中华人民共和国仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。第66条规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。第73条规定，涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。

2.证券业协会参与证券业的管理

1998年通过、2005年修订的《中华人民共和国证券法》第8条规定，在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。第174条规定，证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。第175条规定，证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。第176条规定，证券业协会履行下列职责：教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；收集整理证券信息，为会员提供服务；制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；证券业协会章程规定的其他职责。第177条规定，证券业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。

3.协会商会有权参与相关的管理活动

1994年全国人大常委会通过，2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》第56条规定，对外贸易经营者可以依法成立和参加有关协会、商会。有关协会、商会应当遵守法律、行政法规，按照章程对其成员提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面的服务，发挥协调和自律作用，依法提出有关对外贸易救济措施的申请，维护成员和行业的利益，向政府有关部门反映成员有关对外贸易的建议，开展对外贸易促进活动。

4.外国商会的管理体制

《外国商会管理暂行规定》第7条规定，成立外国商会，应当通过中国国际商会提出书面申请，由其报送中华人民共和国对外经济贸易部审查。第11条规定，外国商会应当于每年一月通过中国国际商会向审查机关、登记管理机关提交上一年度的活动情况报告。中国国际商会应当为外国商会开展活动和联系中国有关主管机关提供咨询和服务。第12条规定，外国商会需要修改其章程、更换会长、副会长以及常务干事或者改变办公地址时，应当依照本规定第7条、第8条和第9条规定的程序经审查同意，并办理变更登记。第13条规定，外国商会应当接受中国有关主管机关的监督。外国商会违反本规定的，登记管理机关有权予以警告、罚款、限期停止活动、撤销登记、明令取缔的处罚。

5.双重登记管理、分级管理和直接登记管理

1998年《社会团体登记管理条例》第7条规定，全国性的社会团体，由国务院的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。随着改革的深入，双重登记管理体制已经出现了变动。2005年《广东省行业协会条例》第7条规定，县级以上人民政府民政部门是行业协会的登记管理机关；其他有关部门在各自职责范围内依法对行业协会进行相关业务指导。这在一定程度上，使行业协会从双重管理体制调整为直接登记管理体制。2013年3月，《第十二届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革和职能转变方案的决定（草案）》批准通过，规定重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。这就使原来的双重登记管理制度演变成直接登记管理制度。

（三）权利义务

基本法律规定了行业协会的权利义务。《中华人民共和国反垄断法》第11条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

1.行政法规规定的行业协会权利与义务

2002年《中华人民共和国反倾销条例》第13条规定，国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织（以下统称申请人），可以依照本条例的规定向外经贸部提出反倾销调查的书面申请。

2.地方性法规所规定的行业协会权利义务

2002年上海市人大常委会发布《上海市促进行业协会发展规定》，第10条规定，行业协会可以制订本行业的行规行约，可以向政府有关工作部门提出制订有关技术标准的建议或者参与有关技术标准的制订。第11条规定，行业协会可以对会员之间、会员与非会员之间或者会员与消费者之间就行业经营活动产生的争议事项进行协调，可以对本行业协会与其他行业协会或者其他组织的相关经营事宜进行协调，可以代表本行业参与行业性集体谈判，提出涉及行业利益的意见和建议。第12条规定，行业协会可以代表行业内相关企业或者其他经济组织向政府有关工作部门提出反倾销调查、反补贴调查或者采取保障措施的申请，协助政府有关工作部门完成相关调查。行业协会可以参与反倾销的应诉活动。第14条规定，行业协会对违反行业协会章程或者行规行约、损害行业整体形象的会员，可以按照行业协会章程的规定，采取相应的行业自律措施，并可将有关行业自律措施告知政府有关工作部门。对行业内违法经营的企业或者其他经济组织，行业协会可以建议并协助政府有关工作部门予以查处。行业协会可以根据需要，制订行业内争议处理的规则和程序。

2005年广东省人大常委会发布《广东省行业协会条例》，第22条规定，会员（会员代表）大会是协会的权力机构，行使下列职权：决定协会的业务范围和工作职权；选举或者罢免会长、副会长、理事、监事；审议理事会、监事会的年度工作报告、年度财务预决算方案；审议理事会对会员除名的提议；对协会变更、解散和清算等事项作出决议；改变或者撤销理事会不适当的决定；修改章程；章程规定的其他职权。第23条规定，会长是协会的法定代表人。理事会由会长、副会长、理事组成。理事会为会员（会员代表）大会的执行机构，依照协会章程的规定和会员（会员代表）大会的决议行使职权。第25条规定，协会设立监事会或者监事，由会员（会员代表）大会选举产生。

3.行业协会有权参与公共政策

《上海市促进行业协会发展规定》第13条规定，行业协会可以代表本行业向有关国家机关反映涉及行业利益的事项，提出经济政策和立法方面的意见和建议。《广东行业协会条例》第29条规定，有关国家机关制订涉及行业利益的地方性法规、政府规章、公共政策、行政措施、行业发展规划，应当听取相关行业协会的意见。政府及其有关部门应当支持行业协会开展行业评估论证、调查等服务事项，可以根据实际情况，依法委托行业协会开展行业标准制定、统计、行业准入资格资质审核以及产业损害预警等工作。政府及其有关部门委托行业协会承担公共事务的，应当向受委托的行业协会支付费用。政府及其有关部门应当为行业协会提供产业政策、行业信息和咨询，并向上级机关反映行业的需求。

（四）限制性规定

尽管行业协会在提供互益性产品时，也提供一小部分公益性产品。但总体而言，行业协会是一个互益性社团，有可能会与公共利益发生冲突，因此，需要有一些限制性条款。

1.基本法律对行业协会限制性规定

《中华人民共和国反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

2.行政法规对行业协会的限制性规定

《价格违法行为行政处罚规定》第5条规定，行业协会或者其他单位组织经营者相互串通，操纵市场价格的，对经营者依照前两款的规定处罚；对行业协会或者其他单位，可以处50万元以下的罚款，情节严重的，由登记管理机关依法撤销登记、吊销执照。第6条规定，经营者违反价格法第14条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。行业协会或者为商品交易提供服务的单位有前款规定的违法行为的，可以处50万元以下的罚款；情节严重的，由登记管理机关依法撤销登记、吊销执照。

3.政府部门规章对行业协会的限制性措施

2010年12月29日，国家发改委公布《反价格垄断规定》第9条规定，禁止行业协会从事下列行为：制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。

4.地方性法规、规章中对行业协会的限制性规定

《上海市促进行业协会发展规定》第19条规定，行业协会不得通过制订行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员企业或者其他经济组织的合法权益、社会公共利益；不得滥用权力，限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动，或者在会员之间实施歧视性待遇；不得利用组织优势开展与本行业经营业务相同的经营活动。行业协会的任何会员不得利用其经营规模、市场份额等优势，限制其他会员在行业协会中发挥作用。《广东省行业协会条例》第28条规定，行业协会不得有下列行为：利用制定行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员的合法权益或者社会公共利益；采取维持价格、市场分割等方式限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动；在会员之间实施歧视性待遇；违反法律、法规和章程的规定向会员收费或者摊派；未经法律、法规授权或者委托而行使公共行政管理职能；法律、法规禁止的其他行为。第30条规定，行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；行业协会的办事机构不得与国家机关和企业、事业单位的工作机构合署办公；国家机关工作人员不得在行业协会中兼职。

5.对行业协会参与价格制定的限制

1997年全国人大常委会通过的《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；捏造，散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；采取抬高等级或者压低等级等手段收购，销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；违反法律，法规的规定牟取暴利；法律，行政法规禁止的其他不正当价格行为。

【案例】

首例行业协会价格垄断^[19]

通过长达7个月的调查，省物价局认定娄底市保险行业协会、娄底市11家财产保险公司和湖南瑞特保险经纪公司实施“价格联盟”，对当地新车保险市场构成垄断，随后对涉案单位处以219万元的行政处罚。2012年12月28日，娄底市保险行业价格垄断案尘埃落定，这是我省查处的首例由行业协会操纵的价格垄断案件。

经查明，2007年6月，娄底市保险行业协会牵头，组织中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司等11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司，共同组建娄底市新车保险服务中心，由娄底市保险协会领导，11家财险公司先后与该中心签订“合作协议”，规定所有新车保险业务必须集中在娄底新车保险服务中心办理。

2009年7月，娄底市保险行业协会牵头组织财险公司签订《娄底市保险业机动车辆保险费率优惠标准自律公约》，自律公约规定，各财险公司对新车保险不得给予任何费率折扣和优惠，违反规定每单处违约金1 000元。之后又再次规定，各签约公司对使用年限1年以内的新车不得给予任何费率折扣和优惠，违者将处该单保费2倍的违约金。

2012年4月，娄底市保险行业协会约定新车商业保险费率统一优惠折扣，对“两主两附”投保的新车商业险统一给予95%的优惠。之后，11家财险公司全部执行95%的折扣优惠。

省价格监督监察局认为，娄底市保险行业协会、湖南瑞特保险经纪有限公司和娄底市11家财险公司的上述行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》的有关规定，属于排除、限制竞争的垄断行为，决定给予娄底市保险行业协会、平安财险娄底支公司等7个单位共计罚款219万元的行政处罚。其余5家财险公司，鉴于在娄底保险市场所占份额较小，且在调查中提供了关键证据，依法免除经济处罚。湖南瑞特保险经纪有限公司的违法问题，已移交有关部门处理。

【注释】

[1]［美］詹姆斯·N·罗西瑙.没有政府的治理：世界政治中的秩序与变革［M］.张胜军，刘小林等译.南昌：江西人民出版社，2001.

[2]罗伯特·罗茨.新的治理.俞可平.治理与善治［M］.北京：社会科学文献出版社，2000：86－96.

[3]埃莉诺·奥斯特罗姆.公共事务的治理之道［M］.上海：上海三联书店，2000：4.

[4]俞可平.治理与善治［M］.北京：社会科学文献出版社，2000：8－11.

[5]张维迎.博弈论与信息经济学［M］.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1996.

[6]黄锐.社会资本理论综述［J］.首都经济贸易大学学报，2007，（6）.

[7]Freeman E.R.Strategic Management：A Stakeholder Approach.Pitman.Boston，1984.

[8]Freeman E.R.Strategic Management：A Stakeholder Approach.Pitman.Boston，1984.

[9]Mithell，A.＆wood，D.，Toward A Theory of Stakeholder Identification and Salienee：Defining the Principle of Whom and What Really Counts.Academy of Management Review，1997，22（4）：853－886.

[10]［美］莱斯特·M·萨拉蒙.公共服务中伙伴：现代福利国家中政府与非营利组织的关系［M］.北京：商务印书馆，2008.

[11]马克斯·韦伯.经济与社会（上卷）［M］.北京：商务印书馆，1997：241.

[12]于尔根·哈贝马斯.交往与社会进化［M］.重庆：重庆出版社，1989：184.

[13]韦伯.论经济与社会中的法律［M］.北京：中国大百科全书出版社，1998：5－11.

[14]马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神［M］.北京：北京三联书店，1987：241；哈贝马斯.现代国家中的合法化问题，交往与社会进化［M］.重庆：重庆出版社，1989：183－213.

[15]康晓光.创造希望——中国青少年发展基金会研究［M］.南宁：漓江出版社、广西师范大学出版社，1997：636－637.

[16]高丙中.社会团体的合法性问题［J］.中国社会科学，2000，（2）.

[17]韩俊杰.郑州温州商会换届风波调查［C］.中国青年报，2006－07－11.

[18]徐家良，孙钰林.论社会团体的内部合法性［J］.甘肃行政学院学报，2006，（11）.

[19]沙兆华.首例行业协会价格垄断案［C］.湖南日报，2013－09－17.