其他相关利益者

第六章　行业协会的外部监管

随着我国市场经济体制的不断完善，国民经济的飞速发展，以及政府职能转变的快速推进，我国行业协会的数量逐渐增加。行业协会作为社会组织的一部分，应该在遵守国家法律法规的前提下，努力为成员提供良好的服务，参与政府公共政策，切实加强行业指导监管。行业协会这种角色不仅符合经济发展的客观需要，同时又满足了现行机制的主观需求。

然而，部分行业协会存在功能定位不清晰、服务意识不到位的现象，甚至为了自身利益，甘愿采取违规犯法行为，破坏市场竞争秩序，增加经济主体成本，吞噬社会公共利益。部分行业协会惯用政府力量，采用行政指令方式，干预企业正常经营，充当“二政府”角色，成为企业的“二婆婆”；部分行业协会违背社会组织非营利原则，大搞所谓评比活动以敛财，漠视为会员提供服务；部分行业协会肆意破坏市场规则，甚至串谋企业搞价格联盟和市场垄断。解决行业协会以上诸多问题，不仅需要行业协会加强自身建设，完善内部治理结构，而且还需要强化外部监管机制，明确外部监管主体，界定外部监督内容，创新外部监管方式，确保监管有效。

第一节　行业协会的外部监管机制

亚当·斯密最早在《国富论》中就指出：“同行的经营者，他们很少聚集到一起，他们谈话的内容，就算是为了消遣，也是以用阴谋诡计抬高价格，或共谋来损害社会告终。”^[1]哈佛大学商学院里贾纳·E.赫茨琳杰认为，非营利组织缺乏商业领域中那种强制性的责任机制，因此需要一定的社会规则对其加以监督，以帮助他们高效益、高效率和负责地完成社会使命，这就是公共责任制^[2]。从理论上说，行业协会本身就存在卡特尔倾向，但其作为非营利组织的重要组成部分，也必然受到将公共责任制视为其外部监管机制的基础和原则。

外部监管机制是指由行业协会之外的组织机构和人员对行业协会及其管理者的行业管理行为以及与行业发展密切相关的各种行为进行监督和约束的机制。行业协会具有“准公共性”，主要强调行业协会提供的公共物品，其“溢出效应”对社会系统会产生影响^[3]。这就要求行业协会在维护会员利益、规范行业发展的过程中，还应当在公共空间承担一定的社会责任，因而有必要构建行业协会外部监管机制。外部监管机制的存在与运行，将有助于防止行业协会过度追求经济利益的倾向，从而维护行业发展利益和社会整体利益。

目前，学者关于社会组织外部监管机制基本达成一致，具体细化到行业协会，则主要有法律规制、行政规制、舆论规制与独立第三方监督^[4]。考虑到社会监督涉及面更广，可以包含舆论与第三方监督，因而将行业协会外部监管机制概括为法律规制、政府监管和社会监督三个方面。

一、法律规制

行业协会法律规制是指形成对行业协会具有普遍约束力的法律文本，规定行业协会权利与义务，对行业协会的活动进行规范和限制。在我国，涉及行业协会的法律体系由不同层级的众多法律规范构成，主要包括宪法、法律、行政法规和地方性法规及规章。

（一）宪法

1982年《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”行业协会作为社会团体之一，拥有结社权，这为我国行业协会的权利提供了宪法基础。作为国家根本大法，宪法具有最高法律效力，是行业协会合法性的基础来源。宪法赋予公民结社自由的基本权利。因此，作为结社的重要表现形式，行业协会便具有最为直接的宪法依据。不过，“行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，虽然结社自由是行业协会最为重要的宪法性支持，但其还包括表达自由和集会自由”^[5]。一方面，行业协会的产生体现其成员对自身利益的一种共同关切。倘若缺乏表达的自由，那么成员之间就无法进行意见沟通和信息交流，行业协会向政府提出利益诉求更是无从谈起，行业协会也就无法生存和发展；另一方面，行业协会绝大多数活动都是以集会形式展开的，所以集会自由是行业协会正常运行不可或缺的条件。显然，我国行业协会具备相对完善的宪法依据，它的产生和运行是公民行使结社自由、言论自由、集会自由等宪法性权利的具体体现。

（二）法律

目前，涉及行业协会的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国合同法》等。

1986年颁布并经2009年修订的《中华人民共和国民法通则》，在第三章将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两类。行业协会属于社会团体法人，适用《中华人民共和国民法通则》关于法人的一般规定。然而，作为民法体系中的一般法，《中华人民共和国民法通则》除了规定“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格”之外，对行业协会主体地位、权利义务以及其他民事关系并没有予以具体规定。

虽然行业协会可以协调同业关系，增进行业共同经济利益，但是当行业协会所代表的“普遍的私益”可能与社会公共利益发生矛盾，尤其在行业协会所在行业处于激烈的市场竞争的时候，它就很可能把天然的协调能力转化为共谋的能力，组织成员实施限制竞争行为，排斥非成员的经济活动。正如美国学者Pellman所言，社会团体在先天上即具有反托拉斯法的“爆发力”。行业协会由于其行为天然地接近于联合，因而也就必然内在地隐含着限制竞争的可能性^[6]。为此，行业协会行为进入了《中华人民共和国反垄断法》的视野。我国2007年通过的《反垄断法》不仅要求“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”，而且要求“行业协会不得组织本行业的经营者从事该法禁止的垄断行为”，如果“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”^[7]。

1999年颁布的《中华人民共和国合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这些规定，表明行业协会作为民事主体，与其他民事主体一样，需要遵守法律和行政法规，尤其是在招聘工作人员时，行业协会需要与其工作人员签订劳动合同，明确工资收入，以及养老保险、医疗保险、失业保险，保障工作人员的合法权益。

（三）行政法规

2001年国务院发布《中华人民共和国反倾销条例》，其第13条规定，提起反倾销申请的是“国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织”。这可以理解为提起反倾销申请的主体可以为行业协会，这是行业协会法定权利。

因为行业协会属于社会团体，所以1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》是行业协会成立和运行的法律依据。该条例规定社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，并且确定社会团体应当具备法人条件。该条例从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度出发，对行业协会的成立登记、变更登记、监督管理、违法处罚等各个方面进行规范。不过，该法规的管辖范围较为宽泛，对行业组织来说就显得过于原则和笼统，缺乏可操作性的指导与有针对性的规范。

（四）地方性法规及规章

行业协会专门立法能够最直接规范行业协会成立和运行的法律规范，并具有较强的针对性和可操作性。当然，我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行有关行业协会的专门立法主要体现为地方性法规及规章，一些省市出台的，如《深圳经济特区行业协会条例》、《上海市促进行业协会发展规定》、《天津市行业协会管理办法》、《广东省行业协会条例》、《湖南省行业协会管理办法》、《新疆维吾尔自治区行业协会管理办法》、《江苏省行业协会条例》、《云南省行业协会条例》、《广西壮族自治区行业协会商会管理办法》等。

这些不同省份的行业协会管理条例、管理办法都对行业协会的设立、变更和终止、协会会员与组织机构、协会职责、协会管理、法律责任等方面作了详细的规定，使行业协会在管理与服务过程中具有较强的操作性。

二、政府监管

政府监管又称政府规制或政府管制，是指在市场经济条件下，政府为实现一定的经济和社会目标，通过各种正式和非正式的制度安排，营造行使公共权力、制定和执行公共政策所依赖的良好制度环境和运行机制，以实现对社会公共事务的有效管理、整合和协调的持续互动过程^[8]。在现行法律体制以及相关制度安排的背景下，我国对行业协会的政府监管，主要依据来自《社会团体登记管理条例》。民政部门负有登记管理机关监督和业务主管单位业务指导两个方面职权，即“归口登记、双重管理”。这是我国对包括行业协会在内的社会组织进行管理的制度，集中体现在《社会团体登记管理条例》第6条，涉及行业协会的成立登记、变更登记、监督管理、违法处罚等。

在实践过程中，政府有关部门经常同行业协会就国家有关法律法规、政策以及其他信息有更多的交流。登记管理机关对行业协会进行检查监督，则主要体现在行业协会成立登记、变更登记、监督管理、违法处罚等。业务主管单位对行业协会的日常活动进行监督，除了审查行业协会的机构设置、人事、财务制度外，还包括重大活动、特殊活动的报告制度。

在2013年3月《国务院机构改革和职能转变方案》中，明确指出改革社会组织管理制度，要求逐步推进行业协会商会与行政机关脱钩，强化行业自律，使其真正成为提供服务、反映诉求、规范行为的主体；探索一业多会，引入竞争机制，并强调行业协会商会类等社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。在2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，不仅强调市场在资源配置中发挥决定性作用，而且要求限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩，重点培育和优先发展行业协会商会类等社会组织，成立时直接依法登记。中央文件为政府监管行业协会指明了方向。

2013年12月，民政部部长李立国在国务院新闻办公室举行的新闻发布会上表示，要限期实现行业协会商会类社会组织与行政机关真正脱钩，争取在2015年1月份之前，在全国性行业协会商会中选择100个左右的单位进行试点，2015年铺开试点工作，并在此基础上，争取到2015年底前实现从全国到地方各个层次的行业协会商会与行政机关真正脱钩^[9]。目前，广东、上海、北京、温州等地已经开始探索行业协会改革，政府监管模式将逐渐得到调整与优化。

三、社会监督

社会监督是行业协会监管体系的有机组成部分。行业协会社会监督是指由国家公共权力机关以外的组织和公民对行业协会活动的合法性和有效性进行不具有直接法律效力的监督。行业协会接受社会监督的依据是来自于对行业协会社会责任的追问。行业协会社会责任的正当性理据主要有四个：一是从行业协会自身，倡导社会责任有利于其自我形象的改善并取得社会公众的认同。二是从社会公众的视角，对行业协会赋予社会责任的规定，有助于防止其因滥用自身经济利益而对社会利益造成侵害。三是从国家的视角，行业协会社会责任的倡导和规定有助于缓解因行业协会自我利益的过分膨胀而导致与国家利益的紧张关系，并实现两者的妥协与平衡。四是行业协会承担社会责任是行业协会优秀文化的历史传承^[10]。行业协会社会责任这一逻辑要求行业协会自觉接受社会监督。

2010年10月10日，由中国工业经济联合会、中国社会组织促进会、中国机械工业联合会等74家全国性行业协会和上海人才服务行业协会等41家地方行业协会共同署名公开发表《行业协会社会责任倡议书》，明显体现行业协会接受社会监督这一基本要求。

公共媒体、社会公众、非会员的行业内企业以及其他社会组织是行业协会的利益相关者，与行业协会相互影响、相互制约，它们也是行业协会社会监督的主体。

社会监督虽然不具有国家监督所具有的强制性，但它的监督主体、内容、范围、方式和途径上的多样性和灵活性，使其成为行业协会外部监管机制中不可缺少的重要组成部分。在特定情况下，社会监督还可能引发和启动政府监管机制的运行，甚至产生强制性的法律后果。由于信息缺乏透明、公开度不高，使得相对法律规制与政府监管两个机制而言，社会监督是行业协会外部监督体制最为薄弱的环节。因此，行业协会应通过主动公开与被动公开的两种方式，在确保会员合法权益的基础上，将自身的活动情况尽可能向社会透明，以此保证社会监督的有效实施。

第二节　行业协会的外部监管主体

现代政治理论受到组织自治与控制组织这一对矛盾的困扰，行业协会作为一种组织形式，自然也不例外。行业协会在为会员提供具有“准公共性”的服务、承接政府职能转移的过程中，也会产生影响市场秩序等方面的副作用。

2009年、2011年，云南西双版纳州旅游协会、西双版纳州旅行社协会分别组织酒店、景区、旅游客运汽车公司和旅行社等有关单位签订所谓《合作协议》或《自律公约》，规定各签约单位组织接待的团队必须通过“州旅游信息管理系统”操作，并限定酒店、景点、旅游用车等，此外还对签约单位的入住房价、景点票价等作了约定，违反者将被罚款^[11]。针对两旅游行业协会涉嫌垄断一案，云南省工商行政管理局于2012年3月31日上报国家工商行政管理总局进行请示。2012年4月20日国家工商行政管理总局授权云南省工商行政管理局依法对西双版纳州旅游协会、西双版纳州旅行社协会组织本行业的经营者从事垄断的行为进行立案调查。根据《反垄断法》的相关规定，云南省工商行政管理局责令西双版纳州两旅游行业协会停止违法行为，分别处以40万元的罚款，上缴财政。因此，如何加强对行业协会的合法性监督，避免其利用国家的和民间的双重身份寻租就成为行业协会改革和管理的关键。行使国家公共权力的立法机关、行政机关和司法机关，与代表非国家力量的公共媒体、社会公众、非会员的行业内企业以及其他社会组织等利益相关者，双方开展良性互动，加强信息沟通与交流，共同履行好行业协会外部监督主体的职责。

强化行业协会监管纳入法制化轨道，提高行政监管的科学化水平，确保行业救济有效进行，有助于激发社会力量监督行业协会，使行业协会在会员、行业、政府与市场四方面关系中保持平衡，切实保障合法权益。

一、立法机关

在当代世界范围内，有关行业协会等社会团体的立法已经成为各国法律体系中一个有机的重要组成部分。然而，由于市场地位确立、行业协会转型都相对较晚，目前我国对行业协会的管理和监督主要是靠行政法规与公共政策来实现，这就形成行业协会发展中的非法制化现象十分突出。随着行业协会在社会经济生活中日益凸显的重要作用，上海、广东、深圳、云南等地已经出台了地方性的行业协会专门法规规章，对行业协会的法律地位、权利义务、活动方式及监督管理等进行全方位的规定，这为制定全国统一的行业协会商会法积累了宝贵经验。

在全国层面上，行业协会基本法律缺失，《社会团体登记管理条例》也仅仅属于国务院颁布的行政法规，层次相对较低，缺乏专门规范社会组织和行业协会的法律，而且该条例也只是一部程序法，没有规定行业协会具体权利义务内容，以及法律保护的具体情况。其他的行政法规、部门规章等不仅效力层级更低，而且文件之间的衔接也并不流畅，存有的冲突较多，导致相关规定的权威性削弱；同时，这些法律文件的配套政策也缺乏针对性和可操作性，更多关注事前监管，而对行业协会活动过程监管缺乏且无力。更重要的是，在管理行业协会的实践过程中，由于登记管理机关和业务主管单位在理解法律政策上出现差异，相互配合度不高，管理上也存在缝隙，这就导致部分业务主管单位不参与管理和监督，并且和登记机关相互推诿，由此产生权力真空。

表3　我国行业协会的法律体系

（续表）

上述现象的出现，与我国目前有关行业协会商会法律制度尚未健全有关^[12]。在这种情况下，拥有制定法律权力的全国人大及其常委会，应该尽快出台符合我国市场经济实际情况的行业协会商会法，对行业协会商会的性质、地位、宗旨、作用、职能、权利、义务、内部结构、组织制度、组织体系、设立和撤销程序等予以明确规定，特别要对政府强行干预行业协会商会的行为予以禁止，明确政府对行业协会商会指导的限度和方式，规定行业协会商会的职权范围，以及与政府合作事项的范围，而且需要立法机关积极参与社会组织监督过程，履行立法机关权力和义务，监督相关法律实施情况，确保法律不折不扣地执行。当然，完善立法也要从改变整体法律环境入手，仅有专门的行业协会商会立法，其效果难免“头痛医头，脚痛医脚”，并不能真正解决问题。为此，社团立法、税收立法等相关法律制度也须相应完善^[13]。

总之，立法机关的重要任务就是为行业协会商会提供权威性更高、内容更全面、操作更易实现的法律，将行业协会商会管理与服务纳入法制轨道，确保行业协会商会的监督能有法可依、有章可循。

二、行政机关

行政机关主要是指各级政府及其部门。行政机关在市场机制的框架内，为矫正市场失灵，基于法律制定相关规范标准，对行业协会的活动以及伴随其活动而产生的社会问题进行微观层面上的干预和控制活动，这就是行政机关作为行业协会外部监督主体的依据。行政机关对行业协会的监督主要体现在以下三个方面：首先，依法享有制定行政法规的国务院、依法享有制定规章的国务院各部门、依法享有制定地方性规章的省级以及较大市的政府，它们均在各自的职责范围内，结合实际情况，制定涉及行业协会的法规规章，这是目前我国行业协会外部监管的主要法律依据。其次，各级政府尤其是登记管理机关和业务管理机关对行业协会的登记成立、变更登记、监督管理、违法处罚、人事、财务、日常运行等方面进行监管，登记管理机关还引入第三方评估的方式，探索管理方式创新，优化行业协会监管模式。再次，国家反垄断管理部门和工商管理部门加强了对行业协会操纵市场、推动垄断等危害市场健康发展行为的查处力度，并曝光行业协会充当“垄断推手”等反面典型案例。

【材料】

富阳造纸协会由于价格垄断被处罚^[14]

2011年1月4日，国家发改委在发布《反价格垄断规定》的同时，通报了“浙江省富阳市造纸协会组织经营者达成价格垄断协议受到严厉处罚”的案例。

国家发改委称，2010年以来，富阳市造纸行业协会先后五次组织协会20余家常务理事单位召开相关行业会议，共同协商包装用白板纸出厂价格，违反了《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，“相互串通、操纵市场价格”，对其处以最高50万元的罚款。“目前处罚已执行，对协会‘顶格’处以50万元罚款的事例还比较少见。”浙江省物价局价格监督检查分局相关负责人告诉早报记者。

浙江富阳造纸协会“搞价格垄断”不是一天两天了，只是现在“越搞越大”，有些企业一天就可进账100万元，这在国内造纸行业很难想象。

根据国家发改委披露的信息，2010年以来，富阳市造纸协会的五次行业会议可还原如下：

第一次，3月2日会议提出，A级白板纸的价格统一上调200元/吨。第二次，4月6日会议要求，保证4月份富阳市白板纸现有价格稳定，5月份如出现市场明显疲软将协调会员企业组织有序限产等。第三次，4月28日会议决定，4月29日～5月15日，A级白板纸执行限时优惠价格（优惠幅度每吨100～150元）。第四次，8月3日会议决定，涂布白板纸在原销售价基础上上调200元/吨。第五次，8月31日A级白板纸专题会议决定，从9月1日起富阳市生产的A级白板纸在原来销售价基础上上调200～300元/吨。

浙江富阳素有“造纸之乡”之美誉，20世纪六十年代初富阳就开始生产白板纸，白板纸目前占全国产量一半。浙江省造纸行业协会常务副理事长兼秘书长陆文荣在接受网络媒体采访时称，协会协商涨价的原因主要是原材料价格上涨以及阻止恶性低价竞争。一方面，废纸、燃料等原料去年大幅增长；另一方面，富阳300多家企业有部分压价销售，造成恶性竞争，一些企业要求协会出面协调、阻止。

政府对行业协会的监督，主要是曝光和查处。

然而，我国对行业协会在内的社会团体管理体制从总体上还是以限制竞争、抑制发展为主，如行业协会成立登记上的“双重审查许可制”和业务管理上的“二元管理模式”，既有计划经济体制下惯性的沿袭，也是针对中国社会团体现状的无奈之举。在这种严格控制和广泛干预的管理体制下，我国的行业协会必然缺乏应有的独立性和自主性，进而导致行业协会缺乏适应市场经济运行能力，最终必然影响政府职能转变和市场健康发展^[15]。不过令人欣慰的是，2013年3月和11月，《国务院机构改革和职能转换方案》和中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》均提出了实现行业协会直接登记、推进行业协会与行政机关脱钩、实现直接依法登记等内容，这为改革和转变行政机关监督行业协会模式提供了方向。

三、司法机关

在以往的传统中，社会团体内部的权力一直被视为私人自治的范畴，应当秉承契约自由的原则，立法和司法不应对这一问题涉足过多，甚至认为“自治组织拥有解决内部自治法律关系纠纷的排他性权力，即内部自治法律关系争议一般由自治组织系统内部解决而不诉诸国家司法机关”^[16]。不过，随着行业协会在现代社会治理和市场运作中的功能不断丰富、影响日益广泛，由其所引发的诸多法律问题也逐渐浮出水面，引起社会诸多关注，如：重庆车主刘方荣以涉嫌垄断车险价格为由，将重庆保险协会告上法庭等等^[17]。

【材料】

水产批发协会败诉^[18]

2011年9月，北京市水产批发协会向会员发放了《北京市水产批发行业协会手册》。其中，“奖罚规定”第1条规定“禁止会员不正当竞争，不按协会规定的销售价格折价销售扇贝的，经督查发现，一次罚款1万元，奖励给举报者5 000元”；第2条规定“禁止会员向本协会会员所在的市场向非会员销售整件扇贝，发现串货的，一次罚款1万元”。

因认为协会构成垄断行为，京深海鲜批发市场个体户娄某将北京市水产批发行业协会告上法庭。北京市二中院一审判决确认该协会发放《北京市水产批发行业协会手册》中的“奖罚规定”的前两条无效，应停止组织会员达成变更和固定獐子岛扇贝价格的垄断协议的行为。据悉，这是《反垄断法》实施以来，法院认定被诉侵权行为构成横向垄断协议的全国第一案。

水产批发协会提交的“单位会员备案表”明确记载娄某为单位会员。娄某称，该协会多次组织会员以开会的形式集体讨论商品销售价格、销售方式、运输方式等问题，并促使会员达成统一的獐子岛扇贝销售价格，以及禁止向会员所在市场的非会员销售扇贝的协议。娄某认为，这构成垄断，属于民事侵权。行业协会颁发的行业协会手册中体现上述协议内容的规定亦构成垄断协议，应确认无效。

水产批发协会辩称，协会组织会员达成的价格仅是执行扇贝生产商的定价和调价决定，协议的目的是为防止串货，不具有排除或限制市场竞争的效果。

二中院审理认为，水产批发协会的行为意在控制市场，防止本来具有竞争关系的协会会员之间产生内部竞争，联合抵制其他非协会会员的市场经营者对协会会员的竞争，影响价格的正常变动，损害消费者的利益。其行为增加了非会员获得扇贝的包装、运输、时间成本，损害了消费者的利益。“奖罚规定”第1条、第2条违反《反垄断法》的强制性规定，应认定无效。判决后，水产批发协会上诉。

司法机关对行业协会的监督主要集中在其所拥有的行业管理权方面。随着《反垄断法》的实施，公民和组织通过司法途径进行维权的意识逐渐提高，当行业协会的“垄断行为”严重侵犯其他主体合法利益的时候，行业协会就会面临司法诉讼，司法机关也会对其追究法律责任。因此，在这种情况下，构建有效的行业协会司法监督机制是非常必要的。司法机关作为外部监督主体，对行业协会行为进行司法监控，不仅为被行业协会权力侵犯的组织和个人设置了权利保护屏障，而且也为行业协会健康有序发展提供了重要保障。

司法机关对行业协会具有司法管辖权，这是现代国家法治的原则和要求。随着行业协会管理制度改革的逐渐实现，作为行业协会遵纪守法的最后一道防线，司法机关监督的作用将日益加强。

四、公共媒体

随着社会经济的发展，公共媒体已成为一种不可忽视的社会力量，尤其在社会违法事件中媒体所扮演的角色越来越重要。公共媒体主要是指报纸、刊物、广播、电视等大众传媒，以及最新出现的网络媒体，它们履行着尊重新闻事实和维护正义的神圣职责。媒体监督是指公共媒体对各种行业协会违法违纪行为所进行的揭露、报道、评论或抨击。

由于媒体是社会公众获取信息的主要来源之一，传播范围广、社会影响大，具有很强的导向作用和威慑作用，再加上近年来随着互联网技术的发展和媒体监督意识的增强，媒体监督的广度与深度也得到较大水平的提升，为我国行业协会外部监督体系注入了新的活力。目前，许多行业协会的违法违规行为，都是经过媒体曝光后，才进入社会公众的视野里的。

【材料】

行业协会“护犊”行为对不对^[19]

餐饮业“霸王条款”重重，行业协会为何依然出言维护？“护犊”、主导垄断、“二政府”、“只收钱不办事”，行业协会为何屡屡被质疑成为利益集团代言人？记者进行了调查。

就北京工商部门2013年12月发布的“餐饮业6条不公平格式条款”，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会近日召开新闻发布会，宣读了两家协会要求全国人大就这一问题做出释法的公开信。

北京市工商部门2013年12月9日宣布，“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“消毒餐具工本费一元”、“减少订席不提前通知收全款”等6种餐饮行业常见现象属于不公平格式条款，并要求存在这些情况的餐饮企业在一个月内予以纠正。

然而，这项直指餐饮行业“霸王条款”的新规出台后，在获得网民大量“赞”、“顶”的同时，却遭到代表餐饮行业诉求的中国烹饪协会的强烈“反弹”。

北京市工商局随后迅速回应，称点评不公平格式条款是其职责所在，并逐条反驳行业协会的公开信。工商部门明确，以禁令形式拒绝与消费者就酒水问题协商，侵害了消费者的自主选择权和公平交易权，公布餐饮行业霸王条款，有充分的法律和现实依据，建立在保护餐饮企业与消费者双方合法权益公平基础上，也尊重了餐饮企业的经营自主权。

国家工商总局新闻发言人也表示，北京市工商局对相关行业存在的不公平合同格式条款进行规范和监督处理，是对《合同法》、《消费者权益保护法》等法律法规以及国务院“三定方案”赋予工商部门职责的具体落实。

记者在北京、上海、浙江等多地均发现，销售高价酒水并禁止消费者自带酒水是餐饮企业的常用做法，“最低消费”、“消毒餐具收费”、“减少订席不提前通知收全款”等其他数项餐饮业“霸王条款”也屡见不鲜。通过这些免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利的“霸王条款”，经营者不仅获得了高额的收益，还将责任进行了“转嫁”。

北京市消费者协会对全市63家餐饮企业、涉及13个酒水品牌的34个品种的调查结果显示，餐饮企业所提供的酒水价格数倍于市场价格。

在一些五星级酒店，婚宴自带酒水被要求收取多则数千元的“开瓶费”，消费者外购婚礼蛋糕还要支付数百元的“切饼费”。最低消费也同样屡见不鲜。上海徐家汇的某西餐厅就明确规定，人均消费不能低于70元，而另一家位于静安区的餐吧也规定，4人卡座的最低消费不能低于2 000元。“减少订席不提前通知收全款”的餐饮企业也不少。“距婚宴开始日前6个月以上取消的，将收取本次活动预计总费用（食品、饮料酒水、场租等）的50%作为赔偿金；距开始日1个月内取消的，收取100%。”上海金威万豪酒店的婚宴合同不可谓不“霸气”。

记者了解到，由于我国长期对社会团体实施主管单位“挂靠制”，不少协会存在地域保护色彩明显、与监管部门人员“藕断丝连”的特征，甚至出现了充当“二政府”角色的情况。

一位行业协会负责人向记者坦言，在这家有工作人员数十人的协会中，大小领导均是由主管部门退休返聘或者转职的，“只有打杂跑腿的是市场招聘的新人”。由于自家行业协会仅仅是主管部门分管领域中数十个行业协会中的一个，“没有‘老关系’，哪里能争取得到更多的政策和优惠”？

有学者认为，在多起侵犯消费者权益的事件中，原本应该起到倡导企业自律和净化行业作用的行业协会屡屡失声乃至不当“发声”，行业潜规则存在多年却没有人去“点破”甚至还为其背书，这与行业协会本身“既是裁判员又是运动员”的性质是分不开的。行业组织应积极推进行业自律，履行自己的社会责任，诚信经营，主动对霸王条款说“不”，而不是一味站在企业的立场上说话。

民政部将在2014年启动行业协会商会与行政机关脱钩试点，争取到2015年底前全面实现行业协会商会与行政机关脱钩。

目前，湖北已经确定40个全省性行业协会商会作为脱钩试点。安徽、山东、湖南对控制和规范管理党政干部在社会组织兼职（任职）作出了严格规定。

五、其他相关利益者

行业协会利益相关者是指那些能影响行业协会目标的实现或被行业协会目标的实现所影响的个人或群体，主要包括社会公众、行业内非会员企业和其他社会组织等。

作为“普遍的私益”代表，行业协会与社会公众的利益存在潜在的冲突。而在实践过程中，部分行业协会借助自身优势，与企业串谋，搞市场垄断、结价格联盟，抵制有利于公众的政策执行等。例如，中国烹饪协会、中国旅游饭店业协会反对北京市工商部门在2013年12月9日发布的“餐饮业6条不公平格式条款”；而这项直指餐饮行业“霸王条款”的新规出台后，获得了网民和新闻媒体的大量点赞。作为强大的利益集团，行业协会拥有巨大的社会影响力，实力如此雄厚的集团组织如果不通过一定的方式对其行为加以限制，其给公众合法利益和社会公共利益带来的危害将是不可低估的。所以，社会公众作为行业协会的相关利益者，有权监督行业协会。与此同时，行业协会接受社会公众监督，也有利于其形成社会良好印象，提高社会公众对行业协会的推崇和敬仰，从而增强行业协会生命力和活力，扩大行业整体影响力。

行业协会会员实行自愿原则，即自愿加入，自愿退出。本行业的企业拥有按照该行业协会章程和有关规章制度随时加入和退出行业协会的自由，而不应该受到行业协会的控制。部分行业内的企业因为各种原因而没有加入行业协会，成为同行业非会员的企业。它们尽管没有加入行业协会，但行业协会制定的行业规范，一定程度上会影响这些企业。因此，行业内的这些非会员的企业，对行业协会进行监督也是合情合理的，既然有一定的义务，必然会有一定的权利。

相关社会组织的监督也是不可或缺的，因为行业协会代表一个行业的整体利益，在维护自身行业利益的过程中，其行为都会对相关社会组织产生或多或少的影响，导致其他社会组织无法实现或者影响实现自身使命和宗旨。这种情况的存在，为它们监督行业协会提供了依据。比如，行业协会搞价格联盟，隐藏行业黑幕，这可能会引起消费者协会等社会组织的监督；包庇会员单位破坏生态环境，可能会招致环保组织的谴责。当然，接受相关社会组织的监督，也会提高行业协会信誉，确保行业协会决策执行效率。

第三节　行业协会的外部监管内容与方式

一、行业协会外部监管内容

行业协会的外部监管内容主要分为两种。

（一）合规性监管

合规性监管是指对行业协会执行有关法律法规与规章制度等情况进行监督，以引导好行业协会发展的方向。它的目标在于最大限度防止和遏制行业协会风险，从而维护行业协会的合法稳定和运行高效。合规性监管主要是解决行业协会“什么可以做，什么不可以做”的问题。例如，从2006年5月开始，常德市保险行业协会先后组织16家保险企业签订《合作协议书》，并组织成立“常德市新车保险服务中心”。根据《合作协议书》，新车中心对16家保险成员单位的保费进行了调控，对各保险公司份额进行了划分，并且要求保险企业清理、撤销与各专业代理和兼业代理人的原代理协议。2012年，国家工商行政管理总局授权湖南省常德市工商行政管理局，对湖南相关市州保险行业涉嫌达成垄断协议案展开调查。这样的情况属于合规性监管。

（二）程序性监管

程序性监管是指对行业协会的实际运行规则是否符合法律法规和规章制度的程序，以规范行业协会行为方式。它的目标在于将行业协会的运行纳入规范化的道路，从而维护行业协会有序发展。程序性监管主要解决行业协会“怎么做工作，程序是什么”的问题。例如，2008年民政部启动全国性行业协会评估工作，对行业协会的基础条件、内部治理、工作绩效和社会评价进行专业评估，其中包括对法人代表选举程序、活动资金、办公场所、章程制定程序等的监督。这些就是属于程序性监督。

二、行业协会外部监管方式

在设定好行业协会的发展方向与运行规则之后，外部监管机构就可以按照自身执行规则的情况进行监管。

（一）健全法律制度

制定法律法规是外部监管机构开展监督工作的基础，是判断和评价行业协会的依据。立法机关通过制定行业协会相关法律法规，构建出行业协会所需要的法律环境，为行业协会未来发展指明方向，实现行业协会有法可依。成都市医药商会在其所属19个会员单位（占据成都市药品零售市场近90%的份额）的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》^[20]。要求对相关药品进行统一定价，并对不遵循定价的参与者进行处罚。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《中华人民共和国价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”。然而，从案件最终处理结果可以看出，《中华人民共和国价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。2008年《中华人民共和国反垄断法》出台，就为监管行业协会破坏市场竞争秩序、损害社会公众合法利益的行为提供了依据。行业协会监管的依据从《中华人民共和国价格法》变成了《中华人民共和国反垄断法》，行业协会承担的责任由轻到重，这个过程就显示出建立健全行业协会相关法律制度的重要性。

目前最为社会期盼制定的行业协会相关法律是《中华人民共和国行业协会商会法》，在2008年第十一届全国人大立法规划中，列为第二类项目，属于研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案；然而在2013年10月31日，第十二届全国人大常委会立法规划公布时，行业协会商会法被列为第三类项目，属于立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。完善法律制度是将行业协会发展纳入法制化轨道的基础，是行政机关、司法机关以及社会各界力量监督行业协会的重要保障，应当加快《行业协会商会法》的立法进程。

（二）行政监管

行业协会的行政监管，是指行政机关运用自身的强制权力对行业协会进行监督管理，使行业协会的活动控制在公共权力所许可的范围内，避免或减少行业协会追求互益性而影响公共事务的公益性，维护正常的行业秩序。

行政监管主要包括业务指导、日常管理与监督检查。这些内容由登记管理机关、业务管理机关、发展与改革委员会、税务部门、工商部门等执行。政府对行业协会的管理可以促使行业协会在规范化运作的基础上长久发展，因此，政府应当督促行业协会建立规范和约束自身的规章制度，使其透明运作，依法办会。行业协会违反政府法令开展违法活动的，登记管理机关可根据《社会团体登记管理条例》有关规定，给予相应的处罚；出现价格垄断行为的，由发展和改革委员会进行查处；出现偷税漏税行为的，由税务部门加以监管。这样，不同的部门在不同的领域以不同的方式监督行业协会行为，抑制其利益集团的负面影响。同时，行政机关也在探索管理体制创新，不断完善对行业协会的监管机制，比如建立独立第三方评估制度。

（三）司法诉讼

司法诉讼是社会监督行业协会的重要方式，它要求公权力作为规制行业协会限制竞争的最后一道阀门和屏障。虽然在我国现阶段行政监管是对行业协会限制竞争行为的主要监督方式，但司法机关的诉讼仍然是不可或缺的：

首先，司法机关是社会纠纷解决的最后一道阀门。在现代法治社会中，尤其是随着《反垄断法》的出台，社会公众据此对行业协会的种种不端行为进行了司法诉讼，并且在大多数案例中，社会公众取得了胜利。因而，当行业协会限制竞争行为引致社会冲突时，不论是否经过行政监管，如果任何一方当事人愿意，那么法院都应当对该纠纷进行立案并给予及时的审理。这既是现代社会赋予当事人正当程序的要求，同时也是化解社会冲突、防止冲突弥散的有效制度安排^[21]。从这个意义上，司法诉讼便成为国家规制行业协会限制竞争行为的最终保障和终局裁判者。

其次，法院的司法审判和监督成为创设行业协会竞争行为的规则的重要来源地。不仅行业协会限制竞争行为的法律规制非常复杂，而且协会的性质和协会所属行业的不同而可能有不同的法律规则，但是法律又是普适性和稳定性的，因此，有限和稳定的规则与不断变化的行业协会竞争行为之间就必然存在冲突和矛盾。而解决这一矛盾的方法之一就是赋予法院一定的规则创设权。通过法院的司法审判来寻求规制行业协会限制竞争行为的最佳规则，从而使法院成为立法监督以外的重要的规则创设者。

最后，法院的司法监督可以成为平衡行业协会与行政规制机关利益冲突的重要调解者。随着全国加快行业协会与行政机关全面脱钩工作，越来越多的行业协会敢于对行政机关的公共政策说“不”。当行政监管的某些措施与行业协会的维权行为相互冲突的时候，基于法院中立和超脱的地位，由法院来平衡两者的利益是现行体制下最好的选择，并最能被冲突双方所接受。

（四）舆论监督

“舆论”之意即老百姓的议论，卢梭曾认为，“众意是人们相同的与不同的意志的混合物。而民意则是众意的最大公约数。”^[22]在现代法治社会，舆论监督是实现监督最重要的形式之一。由于舆论监督可以弥补法制和道德规范方面的缺失，所以舆论监督在防止行业协会违规违法行为过程中也起着非常重要的作用。

舆论监督包括新闻机构等媒体形成的舆论监督与一般的社会舆论监督。媒体的舆论监督是通过报纸、电视、广播、网络等大众传播媒介反映公众对行业协会工作的意见和要求，对行业协会违反法律和市场原则的行为予以曝光。媒体舆论的特点是面向公众，公开传播。正是由于舆论的公开性，在社会中对行业协会违规违法行为形成一股强烈的谴责氛围，在强大的舆论压力下，行业协会也不得不放弃违规违法行为。近年来许多行业协会的丑闻都是通过媒体舆论监督得以曝光并加以解决的。

一般的社会舆论监督是社会公众未通过正式媒体所形成的对行业协会的看法和评价。行业协会代表某一行业的整体利益，与公众利益并不一定吻合。为了保护自身合法权益不受侵犯，公众监督行业协会的依据是充分合理的。社会公众的这些看法和评价有时通过社会传言、歌谣等形式反映出来，有时则通过民意调查反映出来，从而形成强大的社会舆论压力，对行业协会具有监督作用。

【注释】

[1]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究中国自治法研究（上卷）［M］.北京：商务印书馆，1981.

[2]里贾纳·E.赫茨琳杰.非营利组织管理［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

[3]张高陵.行业协会商会社会责任研究［J］.社团管理研究，2010，（10）.

[4]石碧涛，张捷.行业协会的自律与他律机制关系探析［J］.社团管理研究，2010，（1）.

[5]鲁篱.行业协会经济自治权研究［M］.北京：法律出版社，2003.

[6]孟雁北.反垄断法视野中的行业协会［J］.云南大学学报（法学版），2004，（3）.

[7]《中华人民共和国反垄断法》，http://www.gov.cn/flfg/2007－08/30/content＿732591.htm.

[8]里贾纳·E.赫茨琳杰.非营利组织管理［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

[9]民政部部长李立国：行业协会商会与行政机关脱钩试点明年1月起实施，http://news.xinhuanet.com/politics/2013－12/05/c＿118439733.htm.

[10]鲁篱.行业协会社会责任与行业自治的冲突与衡平［J］.政法论坛（法学版），2008，（2）.

[11]12起垄断案例公布一些行业协会成为“垄断推手”，http://finance.people.com.cn/n/2013/0730/c1004－22370531.html.

[12]目前国内有两种意见。一种意见认为，行业协会与商会从性质上看，是同一类经济性社会团体，行业协会是行业性的，商会是区域性的，行业协会分部门或领域，分属于商会，商会则分地域，属于综合性的社会团体，行业协会是成员。另一种观点认为，行业协会与商会有根本性的区别，不能类同。本书从第一种观点。这里采用行业协会商会，也就是行业协会与商会等同。

[13]黎军.行业自治及其限制：行业协会研究论纲［J］.深圳大学学报（人文社会科学版），2006，（2）.

[14]题目为引者所加，略作修改。官平，陆玫.富阳造纸协会被罚50万［C］.早报，2011－01－05.

[15]黎军.行业自治及其限制：行业协会研究论纲［J］.深圳大学学报（人文社会科学版），2006，（2）.

[16]王圣诵.中国自治法研究［M］.北京：中国法制出版社，2003.

[17]重庆保险行业协会涉嫌垄断被起诉［C］.新闻晨报，2008－08－17.

[18]题目为引者所加，内容有删节。“京深海鲜批发市场个体户告水产批发协会垄断胜诉”，中国水产养殖 网http://www.shuichan.cc/news＿view－162430.html

[19]题目为引者所加，内容有所删节。周蕊.餐饮业霸王条款重重，媒体批行业协会“护犊”［C］.中国消费者报，2014－01－13

[20]我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善，http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2008/10/wy14982159196101800216626－0.htm.

[21]鲁篱.我国行业协会限制竞争行为法律规制监督体系的构建与完善［J］.西南民族大学学报（人文社科版），2009，（2）.

[22]［法］卢梭.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，1963：36.