反垄断法的目标及内容

第一节　反垄断法的目标及内容

一、反垄断法的地位及目标

反垄断政策是指通过对各种限制竞争行为的调节，以维护市场竞争的政策或法律。作为主要的产业组织政策，反垄断政策通常是以法律的形式存在，并通过法律手段来执行，反垄断法是反垄断政策的核心，因此从狭义角度讲，反垄断政策和反垄断法是同义语。同时，由于反垄断法主要是保护市场竞争，因此也称为竞争法或竞争政策。吉尔霍恩（2001）认为，反垄断法是通过阻止垄断、惩处卡特尔和其他的保护竞争方式来控制私人经济势力的滥用。牟塔（Motta，2004）认为，竞争法或竞争政策是确保市场竞争不被有损于社会福利的企业行为所限制的一系列政策和法律。

由于各个国家的法律制度和反垄断法的发展历史路径差别，反垄断法在不同的国家具有不同的称谓。美国于1890年制定的《谢尔曼法》是世界第一部反垄断法。由于历史的起源，美国的反垄断法也被称为“反托拉斯法”（Antitrust Law），这主要是由于美国《谢尔曼法》的出台主要是针对当时的私人垄断形式——托拉斯；^[1]德国于1957年制定的反垄断法为《反限制竞争法》，又称为“卡特尔法”，这主要是因为最初德国反垄断法的制定主要是针对当时对经济产生严重影响的卡特尔；^[2]日本于1947年制定的反垄断法称之为《关于禁止私人垄断和维护公平交易的法律》，或《公平交易法》（又称《防止垄断法》）；韩国的反垄断法称之为《管制垄断和公平交易法》。总之，尽管由于各个国际反垄断法产生的历史起源差异形成了不同的反垄断法律称谓，但是反垄断法是一个现代的、更准确的称谓。从国际反垄断法的冲突和协调关系来看，国际协调上的称谓主要的是采用竞争政策的称谓。

新古典经济学的精密体系已经证明，竞争能够为消费者提供价格更低、质量更好的产品，能够实现资源的优化配置，达到帕累托最优的效率结果。新竞争理论则进一步表明，在信息不对称的情况下，竞争能够降低信息不对称带来的激励不足问题，通过增强激励提高企业效率。维护竞争是实现经济效率和促进经济增长的最基本机制，是一个国家一项基本的政策。反垄断法的直接目标就是保护竞争自由，维护市场经济体制的有效运转，因此，反垄断法也被称为“经济自由的宪法”或“经济宪法”。反垄断法之所以具有经济宪法的地位，主要是因为其维护的是市场经济的基本运行机制——竞争机制，保障的是市场主体的基本权利——竞争自由。市场经济的基本特点是自由的市场主体从事自由的商业活动，这集中表现在市场主体的竞争自由。反垄断法的基本功能就是限制私人企业对竞争的限制，保护自由竞争的市场体制。在1958年的西北太平洋公司案中美国联邦法院所指出的:“《谢尔曼法》是经济自由的全面宪章，目的是维护作为买卖规则的自由和不受束缚的竞争。”在1972年的Topco案中，美国联邦法院对反垄断法的重要性重申，“反垄断法是基本法，《谢尔曼法》是特别法，它们是自由企业的大宪章。它对于保障经济自由和自由企业制度的重要性如同《人权法案》对于保护我们的基本自由之重要性。每个和所有商业部分无论大小都被保证享有的自由是参与竞争的自由，是主张活力、想象力、热情和创造力以及一切可以集合的经济元素的自由”。

从反垄断经济学理论和各国反垄断执法的实践来看，反垄断法的目标应该是一元目标，反垄断法的根本目标是经济效率，反垄断执法应该基于社会福利最大化。正如波斯纳（1976）和博克（1978）所建议的，反垄断政策应以社会福利最大化为唯一的目标，“反垄断的所有任务可以总结为在不伤害生产效率的同时提高配置效率，从而达到既不产生额外收益又不使消费者剩余产生净损失的状态”，因此，反垄断法的目标是提高经济效率，以实现社会福利的最大化。反垄断法的唯一目标应当是促进经济学意义上的效率（波斯纳，2001）。

经济效率取决于整个竞争过程的健康运行，反垄断法保护的是竞争机制而不是个别或某一个产业的竞争者，因此，反垄断法保护的是竞争而不是保护竞争者。^[3]竞争作为一种选择机制意味着必有“赢家”和“输家”。反垄断法重要的是为企业提供公平的参与竞争的机会，而不是去保护在竞争中失利的竞争者。对在竞争中失利的竞争者给予保护，就是限制了高效率企业的进入和成长，就是阻碍了市场竞争，进而降低经济效率和社会福利。反垄断法100多年来的发展历史显示，反垄断法保护竞争，但是竞争本身不是最终目的，而是实现经济效率目标的基本手段，保证市场竞争自由、实现经济效率是反垄断法的根本目标。

二、反垄断法的内容

尽管各国在反垄断法的发展历史和执法程序存有一定的差异，但是随着经济活动国际化的发展快，竞争也要遵守国际规则，各国反垄断法的实体性内容和执法理念与原则正逐渐走向趋同，反垄断法体现出明显的趋同化。一般说来，反垄断法的实体性内容主要由三个部分构成。

一是禁止企业间限制竞争的协议、决议或者协同行为。企业间限制竞争的协议包括横向协议和纵向协议。企业之间的横向协议通常比纵向协议更可能产生限制竞争的结果。企业之间横向限制竞争协议有时统称为卡特尔。所谓卡特尔是指企业之间通过合同决议或者协调一致的行动，共同实施的划分市场、限制价格或产量等限制竞争行为。传统上纵向限制被看做是一种限制竞争的协议，但是现代产业组织理论分析显示，在竞争市场上，企业之间的纵向限制协议往往是出于效率原因，并不会对市场竞争造成严重的伤害。只有在特定情况下，居于市场支配地位的企业实行的纵向限制才会带来限制竞争的结果。

二是禁止企业滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的单个企业对竞争对手的市场进入或市场扩张设置障碍，以将竞争对手排挤出市场的行为。如果具有市场支配地位的企业通过滥用市场支配地位行为来维护或扩大其市场势力，对市场竞争造成严重的伤害，则受到反垄断法的禁止。在反垄断法中，滥用市场支配地位有三个要件:①行为主体是具有市场支配地位的企业；②该企业实施了排斥竞争的行为；③该行为产生了严重限制竞争的后果。通常滥用市场支配地位行为包括:与价格有关的滥用行为，如掠夺性定价、价格歧视等；拒绝交易行为等。

三是控制企业间并购。由于企业并购带来的市场份额上升，可能会导致垄断性市场结构的出现，进而出现限制市场竞争的结果，所以并购控制制度是反垄断法的重要内容。企业之间的并购一般包括横向并购、纵向并购和混合并购，其中横向并购是反垄断法关注的重点。与上述两个部分不同的是，在反垄断执法中，企业并购主要是采取事前控制为主，反垄断法的重点是对企业并购的申报核准的程序性问题做出具体的规定。

三、美国和欧盟的反垄断法

（一）美国反垄断法

美国是世界上反垄断法历史最悠久和法律体系最发达的国家。由于美国法律属于英美法系，^[4]法律的来源具有多元性。美国1890年颁布的《谢尔曼法》标志着反垄断法的产生，经过100多年的发展和完善，逐渐形成了独具特色的反垄断法律制度体系。从总体上来看，美国反垄断法体系主要有三部分组成:一是成文法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》这三部基本法律，以及对这些基本法律进行修改和补充的相关法律法规；二是法院审理各类案例所形成的大量判例以及由判例所确立的各项法律原则；三是司法部、联邦贸易委员会各自或联合发布的不具有约束力的各种司法指南。

反托拉斯法主要是来自于普通法对限制贸易自由的规定。美国反托拉斯法调整的限制竞争行为主要包括:联合限制竞争行为、垄断化行为、企业合并和价格歧视等。

1．联合限制竞争行为

《谢尔曼法》第1条规定:任何以托拉斯形式或其他形式做出的契约、联合或共谋，如被用于限制州际之间或与外国间的贸易或商业，均属非法，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，都是严重犯罪。联合限制竞争行为主要是包括企业间横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。其中固定价格、市场或顾客分配、限制产量、串通投标等横向限制竞争协议或协调行为是反垄断法关注的重点，美国反垄断执法机构认为企业之间的这些合谋协议是恶性卡特尔，适用本身违法原则，对其要进行严厉打击。

2．垄断化行为

《谢尔曼法》第2条规定:任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或外国间的商业和贸易，将构成重罪。《克莱顿法》进一步完善了《谢尔曼法》，其规定如果有一些限制性措施“可能会严重削弱竞争，或者试图商业垄断”就是非法。它主要针对以下几种商业行为:第2款禁止限制竞争的价格歧视行为；第3款禁止削弱竞争的独家销售和搭售；第7款禁止削弱竞争的企业兼并；第8款禁止竞争厂商之间的董事交叉任职。根据上述的相关法律规定，垄断化的构成要件有三个方面:一是企业拥有市场支配地位；二是企业具有取得和维持市场支配的行为；三是企业具有获取市场支配地位的意图或动机。从反垄断经济学的角度来看，“垄断化”概念本身是含糊不清的，因为要判断企业各种行为背后的“意图”并不是一件容易的事情，而且有垄断意图并不一定会采取严重伤害竞争的行为，反垄断执法不分析获得垄断地位行为的效率后果是不恰当的。

3．企业并购控制

《谢尔曼法》第1条关于企业联合共谋的规定、《克莱顿法》第7条关于企业结合的规定和《联邦贸易委员会法》第5条关于不公正竞争方式的规定，是美国控制企业并购的主要法律依据。根据这两部法律，企业并购控制主要是防止出现过度集中的市场结构。1976年的《哈特—斯科特—诺迪罗法》重点是规定了企业并购申报制度。美国主要的反垄断执法机构——司法部和联邦贸易委员会，在长期的反垄断司法实践中形成了完善的分析方法和申报核准制度，这些成果的集中体现就是司法部和联邦贸易委员会发布的《横向并购指南》。

4．价格歧视行为

《克莱顿法》第2条规定:从事商业的人如果在其商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量的商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少了竞争，形成对商业的垄断，如妨碍、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们顾客之间的竞争，则是非法的。《鲁滨逊—帕特曼法》禁止在相似商品的购买者之间实施可能导致对竞争造成重大伤害的价格歧视行为。根据《鲁滨逊—帕特曼法》，对价格歧视行为，反垄断机构不仅处罚价格歧视的主体——出卖人，而且还处罚购买者。法律禁止的价格歧视应具备两个条件:一是企业将同样的商品以不同的价格卖给不同的顾客；二是有理由认为这种价格歧视会导致竞争受到伤害。如果企业能够证明价格差异是基于合理的成本条件或应对竞争的正常反应，则并不会受到法律的禁止。被起诉实行价格歧视的企业负有证明价格歧视是成本差异的反映的举证责任。但是在20世纪70年代之后，受芝加哥学派效率观点的影响，美国反垄断执法机构很少提起对价格歧视行为的反垄断诉讼。

（二）欧盟反垄断法

欧盟竞争政策的基本目标是维护共同体市场竞争和欧洲的市场统一。第一个目标是维护共同体市场的竞争，第二个目标是统一市场。共同市场的实现是欧盟的关键性目标，共同市场的核心是扫除成员国之间存在的商业贸易障碍，实现商品流通、人员流动、服务贸易与资本流动的自由。欧盟委员会认为一个内部市场是发展高效率和高竞争力产业的重要条件，将竞争政策作为一个有效的工具来禁止私人企业造成的贸易障碍，禁止和重罚阻碍成员国家间贸易的销售和许可协议，以及竞争者之间互相划分市场的协议，以促进内部统一市场的实现。以法律形式角度划分，欧盟竞争法体系包括由欧盟条约，欧盟制定的规则、指令、决定及成员国制定的法律等构成的成文法，以及欧洲法院和各成员国法院的判例构成的不成文法。

1．限制竞争协议

根据《欧盟条约》第81条，凡是可能影响成员国家之间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内部竞争为目的或由此效应的企业间的协议、企业联合组织的决定或一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止。特别是具有如下特征的行为:直接或间接固定买价和卖价或其他任何贸易条件；限制或控制生产、销售、技术进步或投资；分割市场或货源；对同类交易对象运用不同的交易条件，从而它们处于不利的竞争地位；缔结合同时，要求对方接受无论在性质上还是从商业惯例上均与合同标的无关的附加条件。欧盟竞争法所禁止的横向协议也主要是固定价格协议、分割市场协议和限制产量等协议。在欧盟竞争法中，通常对代理销售协议、独家经销协议（独家销售和独家购买）、选择性销售协议和特需协议实行豁免，但是对转售价格维持、销售地域限制、限制零售企业向最终消费者主动或被动销售、限制零售企业之间交叉供货以及限制供货商向第三方提供零配件等行为，则列入属于黑名单的限制竞争的协议。另外，纵向协议中不能予以豁免的三种义务规定是:禁止竞争义务和不得销售特定产品的义务。

2．滥用支配地位行为

根据《欧盟条约》第82条，一个或多个企业滥用在共同市场上或在共同市场的重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有:直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或者其他不公平的贸易条件；限制生产、销售或技术发展，从而使消费者蒙受损害；就同等交易对其交易伙伴使用不同的交易条件，从而使其处于不利的地位；使合同的地界取决于交易伙伴对额外义务的接受，而不论以合同性质还是以商业惯例，该项义务都与合同标的无关。根据欧盟竞争法，从性质上，滥用市场支配地位可以被分为两类:一类是剥削性滥用，即占市场支配地位的企业因为不受市场竞争的制约，从而可以对其交易对手提出不合理的交易条件，特别是不合理的价格；另一类是妨碍性滥用，即占市场支配地位的企业为了维护自己的市场支配地位，或者为了进一步加强这个地位，或者为了将支配地位扩大到相邻市场上，凭借其市场支配地位排斥对手、限制竞争的行为。

3．企业并购控制

根据欧盟4064/89条例，任何会引起市场集中的企业间合并都要向竞争主管机构申报。并购的申报结构通常是获得允许、受到禁止或采取救济措施。根据该条例第2条3款的规定，“对产生或增强企业支配地位的并购行为，因而会引起共同市场内或者其中相当一部分地域内有效竞争受到显著损害的，应当宣告是与共同市场不相容的”，也就是说，任何会产生或增强企业市场支配地位的并购都会被禁止。

4．国家援助控制

根据《欧盟条约》第86～89条的规定，国家对某些企业也给予援助，优待某些企业或某些产品，以至破坏市场竞争或威胁市场竞争，对成员国的贸易造成不良的影响，应该受到禁止。条约还对传统的自然垄断行业引入竞争中的政府行为进行了规范。