合谋的反垄断政策

第二节　合谋的反垄断政策

合谋是产业内的独立企业自愿地联合起来通过限制产出或维持价格等来获取垄断利润的行为。合谋协议可以采取多种不同的形式，如共同设定销售价格、分配产量、划分市场等协调行为。根据合谋协议的达成方式，合谋可以大体分为显性合谋（explicit collusion）和隐性合谋（tacit collusion）。显性合谋是指企业之间共同达成一个可以实施的协议，显性的企业之间的协定，包括卡特尔、合营企业等。隐性合谋主要是指默契合谋，是指企业之间仅通过观察和预测竞争对手的定价行为来协调彼此的行为。默契合谋也称为有意识地协调（conscious parallelism）或平行行为（parallel behavior），主要是指由于寡头企业之间的相互依赖性，企业有意识地采取协调一致的行为。与显性企业间合作协议不同的是，企业之间并没有具体的协议，彼此之间是心照不宣的默契行动。

反垄断法只禁止限制竞争的协议，而不是禁止竞争者之间的所有协议。要想确定反垄断法所禁止的限制竞争协议，必须对促进竞争和伤害竞争的协议进行区分。然后，对于那些其目的仅仅是消除企业之间的竞争，常常被称为“赤裸裸的限制（Naked restraints）”的协议或恶性卡特尔适用本身违法原则。对于那些既有竞争伤害效应又有效率效应的企业间的协议或企业之间在实现某个促进竞争的主交易的过程中的附属性限制（ancillary restraints）协议，需要运用合理推定原则来分析。对于那些没有竞争伤害效应的企业之间的联合行为或协议，实行反垄断豁免。

一、本身违法原则与合理推定原则

企业之间的横向合作行为既可能是出于效率原因，也可能是出于限制竞争的目的。即使是出于限制竞争的目的，由于企业对个体利益的关注大于对整体利益的关注，这种合作行为也未必会成功。进一步，即使出现某些横向限制竞争行为，也不能一概加以禁止，它可能也包含一定的效率原因，或者限制竞争的效果是追求效率过程中的附属物。只有对那些明确的只有竞争伤害效应、没有任何福利改进意义的企业，横向限制竞争行为才应该采取有效的反垄断政策加以禁止。在裁决合谋限制竞争行为时，反垄断主管机构通常都将本身违法原则和合理推定原则有机的结合起来，把限制竞争的企业合作行为分为两类:一类是适用本身违法原则的，另一类是适用合理推定原则的。

适用本身违法原则的协议:有些企业间协议是本身具有非常明显的限制竞争性质，并且没有重大的促进竞争的利益，为了提高执法效率，可以直接认定其具有不合法性，无须进一步调查，直接适用本身违法原则。对于适用本身违法原则的卡特尔，一般也称为恶性卡特尔或硬核卡特尔（hardcore cartel），主要是固定价格、限制产量、分割市场、串通投标等行为。

适用合理推定原则的协议:许多企业之间的联合行为是促进竞争的。相互竞争的企业之间可以通过有限的、专门的方式结合它们的经营以获取更高的效率，并且其后果在总体上是有益于竞争的。这类协议包括联合投资、合作生产、合作销售或购买、合作研发、共同标准制定等。对这些联合协议，应该采用宽松的法律准则。有些协议即促进竞争同时又限制竞争。如果该类协议带来的效率收益大于竞争伤害效应，总体上有助于社会福利的改善，则该类协议应该是合法的。适用合理推定的企业间协议通常有:联合生产协议、联合营销协议、联合采购协议、专业化协议、产业标准协议、研发合作协议、涉及信息交换或披露的协议等。

二、卡特尔豁免政策

与美国对不具有限制竞争效应的卡特尔适用合理推定原则不同，德国和欧盟等则对良性卡特尔实行豁免政策，在满足一定限制条件下，某些良性卡特尔可以得到反垄断法的豁免。^[5]在这些国家或地区，反垄断法豁免的卡特尔行为通常包括:在特定情况下的联合行为，如经济危机或经济不景气而进行的联合行为；中小企业为应对大企业的竞争压力而进行的协调或联合；促进经济效率和技术进步的专业化分工协议、产业标准协议、合资研发等行为。

（一）欧盟竞争法中的卡特尔豁免制度

欧盟竞争法对卡特尔的豁免主要是采取了成批豁免和个案豁免的制度。^[6]由于向委员会通知的协议数量太多，如果要求对他们分别进行审查，对委员会的执法能力来说是无法承担的。因此，委员会制定一些明确的标准，对某些类型的协议授予成批豁免，以提高工作效率。如果协议属于第81条第1款管辖，而且不能享受成批豁免，则可申请个案豁免。

成批豁免是指欧洲理事会和欧洲委员会通过立法的形式，将特定类型的限制竞争协议从欧盟条约第81条第1款的禁止规定之中豁免出去的制度。在成批豁免条例中，根据豁免情况的不同分为白色清单、黑色清单和灰色清单三部分:白色清单列出了可以豁免的协议；黑色清单列出了不能适用成批豁免的协议；如果协议不属于上述两种清单中的规定，则列入灰色清单，需要向委员会告知。成批豁免通常建立在符合一定的条件基础上的，即受保护的商品能够自由流动，并且商品之间继续存在着竞争。对已经授予的成批豁免还采用一般的审查程序，如果条件不具备，欧盟委员会认为该协议阻碍了有效竞争，可以行使“安全值”（safety-value）的权利，撤回该豁免。同时为了保证对成批豁免的行政审批得到有效的执行，竞争法中还对执行程序作出了详细的规定，如豁免的条件限制、期限、申请、向社会公开等。欧委会执行成批豁免极为严格，获得豁免的案例数量并不多。^[7]欧盟委员会规定的成批豁免规定主要涉及下列企业间横向协议:独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究与开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议等。当然这些协议的豁免的重要条件是协议中没有对当事人的产量、购买量、市场份额、价格等加以限制，否则便不能得到豁免。

欧盟委员会的一个重要行政职能就是批准个案豁免。依第81条第3款的规定，个案豁免要同时满足下列四个标准:有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步；同时使得消费者能公平分享由此产生的利益；并且不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；不会致使企业有可能在相关产品市场的重要部分消除竞争。^[8]个案豁免的授予不是绝对的，在很多方面是附加条件的。这些条件可能会涉及豁免期限，或要求当事人定期向委员会报告等。欧盟委员会往往对协议的执行情况进行监督，监督的方式根据条件而变化，有时只要求企业提供年度账册、联合组织成员名单以及拒绝加入者的名单，也可以对被豁免的当事人的个别合同或经营行为进行详细调查。

（二）德国反垄断法中的卡特尔豁免制度

德国在《反对限制竞争法》中直接规定了反垄断豁免的卡特尔行为。根据《反对限制竞争法》第一章对卡特尔豁免的有关规定，下列7种类型的卡特尔可以得到豁免:①标准化或条件卡特尔:以统一适用标准或型号为内容的协议或决议；同意适用一般交易条件、一般供应条件以及现金支付折扣方式为内容的协议或决议。②专门化卡特尔:通过专门化达到经济合理化为内容的协议，但是以限制竞争不会产生或加强市场支配地位为限。③中小企业卡特尔:中小企业之间的合作行为或协议可以得到豁免，但是以不使市场竞争受到伤害和有利于改善中小企业的竞争能力为限。④合理化卡特尔:该协议主要是指从根本上提高参与企业技术、经济或组织方面的效率或效益，并能改善对需求的满足为限。但是不得产生或加强支配市场的地位。⑤结构危机卡特尔:因需求减少导致需求持续变化的，从事生产、制造、加工或处理的企业达成的协议或做出的决议。但是该协议为使生产能力适应需求所必需，并估计了相关行业的竞争条件为限。⑥其他卡特尔:主要是指有利于改善商品或服务的开发生产分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享由此产生的利益的协议或决议；或以通过专门化或其他方式实现经济过程合理化为内容的协议。⑦部长特许卡特尔:联邦经济部长可以出于整体经济和公共利益方面的原因，可以批准享受豁免的卡特尔。近年来，随着欧洲一体化进程的加快，德国的卡特尔豁免制度越来越遵循《欧盟竞争法》中的相关规定。卡特尔要得到反垄断豁免需要向联邦卡特尔局申请批准，因此，卡特尔豁免是一种行政审批制度。为了保证卡特尔豁免执行中的有效性，在实体法的卡特尔豁免列举、豁免条件明确规定的基础上，德国《反限制竞争法》还对卡特尔豁免程序作出了相应的规定。 ^[9]

三、卡特尔的法律责任

在各国反垄断法当中，限制竞争的企业之间合谋是一种最严重的违法行为，因而各国都实行了严厉的惩罚措施。反垄断法对卡特尔实行综合责任制度，即追究民事、行政和刑事三种法律责任。近年来随着经济的发展和大型卡特尔案件的增多，各国反垄断法对恶性卡特尔的处罚程度呈现加重的趋势。

（1）行政责任:行政责任的主要形式是执行停止违法行为令和罚款。停止违法行为令在两种情况下发布:一是在对卡特尔行为做出行政制裁后发布；二是对违反具体贸易法规的行为发布。对违法行为，反垄断机构有权对其处以罚款。近年来，各国都提高了对恶性卡特尔的罚款额度。

（2）刑事责任:刑事责任主要形式是刑事罚金和监禁。如美国《谢尔曼法》最初规定的罚金金额最高为5000美元，监禁最多不超过1年，罚金和监禁可以并处。后来随着经济发展和反垄断危害的严重性，经过多次修改，加重了美国反垄断法的刑事责任。如根据美国1974年的《反垄断程序和惩罚法》，对公司的罚金从5万美元增加到10万美元，对个人的罚金从5万美元增加达10万美元，监禁期限从1年增加到3年。

（3）民事责任:美国反垄断法中的民事责任形式主要是三倍赔偿。《谢尔曼法》第7条规定:任何因违反反垄断法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的，可以向法院起诉，不论数额大小，一律给予其损害额的三倍赔偿，并由行为人承担诉讼费和合理的律师费。