基于性别或婚姻的歧视

基于性别或婚姻的歧视

英国管制性别歧视问题的两个主要议会法案是1970年平等报酬法案和1975年性别歧视法案。这两部法案早在30年前就已经生效，它们后来在一些重要方面进行了修改。性别歧视法长久以来是欧盟的管辖范围之一，因此上诉能被送至欧洲法庭。在欧洲法庭上，如果英国的法律在某些方面与阿姆斯特丹条约第141条（原罗马条约第119条)，或欧盟的一些性别歧视指令不一致，英国的法律将受到挑战。

雇主的行为在一定程度上由平等机会委员会（EOC)管辖。委员会的职责包括检查立法的执行；对那些有违法嫌疑的雇主行为、组织进行正式的调查；发布实施准则；向那些认为自己受到歧视的雇员提供法律帮助。在很多情况下，EOC已经代表雇员出席雇佣法庭。它也力求通过自己的测试案件推动歧视法的发展。EOC将在更广泛的、超越歧视法主要领域的范围内发挥作用。撰写本书时，委员会的临时名称叫做平等与人权委员会。

1970年平等报酬法案

1970年平等报酬法案是促进男女在职员工平等的首部立法。虽然1970年就通过了立法，但直到1975年12月才生效。随后，1983平等报酬规则（修订)和1986性别歧视法案对它进行了修改和扩展。这部法案是单纯为了消除男女员工在报酬和其他雇佣条件上的不公正差别。当男女雇员在雇佣契约方面存在不平等时，法案为要上诉到雇佣法庭的案件提供了依据。在现实中，虽然也曾有几个重要案例是男性关于退休金问题提出诉讼，但是大部分案例都是由女性因不平等的薪金水平而提出诉讼。

1983年修改后的法案，明确了能够要求索赔的三个类别。这就有效地界定了男女员工的薪金水平和其他雇佣条件应该平等的基本条件：

（1）相似工作：男女员工所做的工作相同或极其相似。例如，一个女性装配工坐在一男性装配工旁边，完成同样的任务。

（2）等同工作：男女所做的工作虽然本质不同，在某一工作评价标准下，可视为相等的工作。在第27章中我们会具体涉及这方面的同酬问题。

（3）等价工作：男女执行不同的任务，但在对他们的工作要求（例如，技能、努力和决策制定的类型等）方面，可以看到两份工作是相同的。

为了立案，申请人必须指明一位参照对象，即他/她想与之进行比较的异性。这个参照对象必须受雇于同一个雇主并在同样的条款条件下受雇。当提出等价索赔要求时，雇佣法庭确定立案后，就会任命一个“独立专家”执行工作评价测试以确认被比较的两份工作在工作要求上是否相同。

在平等报酬法案中，面对索赔诉讼，雇主可以运用两种辩护。第一，他们可以通过执行工作评价测试显示两种工作并不相似、不等同，也不等价。要想成功地做到这一点，所用的工作评价方案必须既有解析性，又能排除性别偏见（见第27章）。第二，雇主可以声明工资上的差别是“真实的物质因素而不是性别因素”。要想成功做到这一点，雇主必须使法庭信服存在不平等待遇是有合理的商业原因，这其中并没有性别歧视。下面列出几个已证实被法庭接受的真实物质因素：

●条件不同（例如，一位男性有学位，这位女性没有）

●工作表现（一位男性薪酬比一位女性高，因为他工作速度快，绩效评估等级更高）

●资历（一位男性工资高，因为他比这位女性的受雇时间长几年）

●地域补贴（在伦敦工作的男性工资以伦敦工资水平进行加权，要比在曼彻斯特分部做同样工作的女性的工资水平高）

法庭已经裁决：在解释工资的差异问题上，诸如男女双方处于不同的谈判组，他们受雇之初要求的薪水不同或是由于管理的失误，这一类的解释均不是可以接受的真实物质因素的辩解。可以声明工资的差异基于不同的市场效力，但要提供证据证明法庭案件中涉及的工作类型实属不同，因此付给参照者更高的工资是必要的。

2003年引入的一个调查问卷系统为那些认为他们有理由提出正式诉讼的人们提供了依据。他们会询问雇主自己的工资是否比指定的参照者少，如果是，可以让雇主给出原因。如果原因不能令人满意，将随之采取法律行动。那些在平等报酬索赔案件中胜诉的个体将获得补偿，补偿额最多可达到过去六年与其参照者差别酬金的总额。

实践之窗

Smith女士在一家公司担任仓库经理，薪水是每周50英镑。几个月后她发现她的前任（一个男性）做同样的工作，工资是每周60英镑。由于当前公司中没有其他适合的男性作为参照，她决定把她的前任作为男性参照者，提出了同酬案件的诉讼。欧洲法庭判决，在罗马条约第119条下，索赔请求被接受。Smith女士因此胜诉。

在最近的一个案件中，曾担任高级职务的一个女性提出辞职，随后由一个男性接替了她的职位。这个男性的工资要比她高出很多。她把继任者当做参照，向自己的前雇主提出同酬索赔。在欧洲条约下，这个案件也被判为接受索赔要求。

资料来源：Macarthy’s Ltd v.Smith（1980），Diocese of Hallam Trustees v.Connaughton（1995）.

1975性别歧视法案

性别歧视法案也是在1975年12月生效的，旨在对1970年平等报酬法案进行补充。它主要处理非契约式的性别歧视，比如，员工选拔、提供培训机会、提升、福利好处、设施使用以及解雇等。它还适用于工作场所之外，因此案例法中与雇佣无关的事件也能成为此法的重要案例来源。此法案包括所有的员工——不管他们是受雇于雇佣契约还是长期受雇于公司，以及所有的职位应聘者。唯一排除在外的群体是宗教的牧师、在前线执行任务的士兵，以及在海外就职的雇员。因此，此法案允许公司在招聘员工赴沙特工作时只选择男性。法案对男女平等适用，也保护那些已婚人士免受不平等待遇。

在三种情况下，我们可以提出诉讼要求：直接歧视、间接歧视和受害。法律在各种情况下的运作相当不同。

直接歧视是直截了当的。当雇主由于性别或婚姻状况对待雇员不公正时，我们就说发生了直接歧视。在审判时，法庭进行测试：询问雇主是否这个女性如果不是因为她的性别，将获得与男性相同的待遇（也可以反过来）。直接歧视的例子包括广告招聘男性做某项女性同样可以胜任的工作，没有提拔一个女性员工因为她是孕妇，或者解雇一个已婚妇女而不是她的单身同事，因为知道她丈夫也在工作。

如果发现雇主有性别或婚姻状况方面的歧视行为，除了一种情形之外，否则其没有辩护的余地，法庭也就不能考虑给予减轻情节或判定雇主行为合理。一旦确认这是直接歧视，审判就以请求者胜诉告终。所说的一种例外情况是在招聘环节中，可以说明某种工作是专门为男性或女性保留的。要想使这个声明被法庭所接受，雇主必须说服法庭这是一项有真实职业资格的工作。如下列出几个方面，在此之下可作出声明：

●真实性（如表演或模特工作）

●庄重性（如卫生间或更衣室的服务人员）

●私人服务（如在性侵害危机处理中心工作的咨询顾问）

对妇女怀孕和生产的直接歧视自动被认为构成非法的性别歧视，这意味着无论个体情况怎样都没有合理辩护的权利。同样，拒绝一个怀有8个月身孕的合格女性的职位申请也是非法的，这里我们不考虑她有没有要休产假的意图。

间接歧视更难把握，不仅因为它更容易在无意间发生。当“要求或条件”已经确定并拥有效力，但现实中它使得很大一部分比例的性别群体处于劣势地位时，我们也说发生了间接歧视。换言之，符合既定条件的女性比男性少得多，即便这个条件是对男女平等适用的，它也是潜在的、非法的。一个显而易见的例子是，一则招聘广告，限定应聘者应高于5英尺10英寸。这就是间接歧视，因为女性能满足这一标准的人数比例远远少于男性。同样，这个原则也适用于由婚姻状态而引起的歧视案件。例如，雇主允许员工升迁的前提是员工必须有离家相当长的一段时间的心理准备，但在实际中这种离开没有或极少被要求过。

间接歧视不同于直接歧视，它允许雇主展开辩护。例如，雇主可以证实他所设定的条件或要求是基于其他方面原因而非性别歧视，在这样的案件中这些条件或要求或许就是合法的。例如，有一项工作的主要要求是举重负荷的能力，在这种情况下，雇主通过在选拔过程中设置力量测试来录用体力上合格的人员，这是合理的。只要举重负荷的要求是确实需要的，即使这个要求造成的结果是男性胜任此项工作的人数多于女性，这种做法也是合法的。

在美国，“五分之四法则”应用于间接歧视案件的审判中，它意味着当符合既定条件的一种性别人数比例少于另一性别人数的80%时，我们就视这种实践做法为非法行为。目前，在英国还没有这样的惯例，这就意味着它将由各个法庭在审判这类案件时自行决定男性或女性“相当小的比例”的确切意义。

实践之窗

一个在间接歧视法方面的重要案例是Price与民事服务委员会（Civil Service Commission）（1977）的案例。这是有关民事服务设定的一个要求，即执行官职位的申请者年龄应该在17～28岁。Price夫人，36岁，认为执行官职位的招聘广告是间接歧视女性的，因为现实中绝大比例的男性可以符合这个年龄要求。她的案子基于的观点是在这个年龄段的许多女性并没有进入劳动力市场，而是在家带孩子。雇佣审讯法庭同意她的观点，宣布年龄限定是不合理的。

在性别歧视领域，受害这个词与它在雇佣法其他领域中的含义相同。员工为自己或帮助他人伸张其合法权利而以任何方式损害了雇主的利益，因而受到了雇主的不公正待遇。雇员如果因为在近期胜诉了一个平等报酬的索赔案件，而没有得到升迁的机会，就可以向法庭提出受害声明。重要的是，即使最终没有诉讼案件，只要雇员坚持要采取行动或计划提出诉讼请求，也都在受害的范畴内。

正面歧视

正面性别歧视包括在一些女性未得到充分代表的环境下，有利于女性的直接的或间接的差别对待。这些女性未得到充分代表的环境通常是机构中的高级职位或者是男性处于主导的职业群体，但当这些实践做法对那些更有资格胜任工作的男性产生强烈歧视时，这些做法在英国法律下就视为非法。然而，只要采取的措施没有真正造成有利于女性的歧视对待，采取一些积极正面的措施来鼓励和支持女性是合法的。因此，我们可以接受在一个工作招聘广告中加入平等机会字样的声明，以显示这个企业欢迎女性申请者。同样，雇主可以设计和提供为女性量身定做的培训课程。只要不对男性员工的参与进行阻止，这样的行动都是合法的。

衣着规则

就衣着规则方面，法庭认为，如果申请人能证明强加给自己的这个要求使得自己遭受侵害，这时申请人可以对雇主进行性别歧视的起诉。仅仅差别对待男女雇员并不足以构成非法的间接歧视。原则上只要应用了同样广义的“惯例标准”，我们可以接受雇主对男女员工采用不同的衣着规则。

就性别歧视法而言，要求男性在工作中穿西装，允许女性在服装上有更多的选择，这些都是合法的。多年来，法庭修改了它们对“惯例标准”的解释以反映不断变化的社会标准。结果，那些想留长发、梳羊角辫的男性以及想在工作中穿长裤的女性纷纷在性别歧视案件中胜诉。

变性人

尽管同性恋者多年来一直很难说服法庭在性别歧视法管辖下他们也享有法律权利，但最近几年变性人已经得到了法律的保护。因此，对一个被医学鉴定为变性人的歧视行为就是非法的。经历性别重整的人的权利现在尤其受到1999性别歧视（性别重整）规则的法律保护。

练习23.2

在审判Rewcastle v.Safeway（1989）的案件中（这是有关一男子因拒绝把他头发剪至传统男性头发的长度而遭到解雇的案件），法庭对有关衣着规则的法律作了以下评论：

虽然我们接受雇主有决定他的雇员外观和穿着标准的权利，但是我们也在质疑这个用以反映两性间“传统”差异的政策能否与性别歧视法案（这个挑战关于两性的传统假定的法案）的根本原理相一致。

你同意上述观点吗？

资料来源：IRS（1993，p.11）.

性骚扰

虽然1975性别歧视法案中并没在性骚扰领域做特别说明，近些年来，法庭已经允许那些因遭受性骚扰侵害的人们提出起诉，因为这样的骚扰行为已经构成了非法性别歧视。虽然法律对男女平等适用，但是大部分诉讼案是由女性提出的。雇主在侵扰案件中有“替代责任”，在此责任之下，雇主对他的雇员在工作中犯下的民事过错要承担责任。这个原则在健康和安全法中也扮演着重要的角色（见第22章）。

早在1991年，欧盟实施准则为性骚扰作出了如下定义：

①它由有害的性要求或基于性的行为构成，它损害了工作中男女的尊严；②性骚扰可以是肢体或言语行为；③能够导致物质上的损害（如影响升职、工资、培训机会等），或者造成混乱的工作环境。

在审理案件中，法庭强调受害人的反应，而不运用一般性定义说明什么样的行为构成或不构成非法骚扰。因此，一种行为也许丝毫没有冒犯某一个人，但却侵犯了另一个人，这时这种行为就构成了性骚扰。

对于雇主来说，唯一有效的辩护要与替代责任的概念相关。例如，一个雇主可以声明对受害者抱怨的事件毫不知情，或者声明替代责任在这里并不适用，因为它在工作场所和办公时间之外的时间、地点发生。雇主还可以证明自己已经做出了所有合理的措施来防止骚扰事件的发生或继续。为了成功做到这一点，雇主需要给出证据显示针对最初的抱怨很快采取适当的措施，比如严惩作恶者或把他们调到其他工作中。